Decizia nr. 1420/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, la data de 27 martie 2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Botoșani, a solicitat, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - prin Direcția Generală AM POS Mediu București: - anularea Deciziei nr. 134043 din 24 septembrie 2013 prin care a fost soluționată contestația nr. 20764 din 06 septembrie 2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128348 din 02 august 2013, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală AM POS Mediu având ca obiect contractul de servicii nr. 11634/205 din 07 iunie 2011 "Servicii de audit pentru proiect" din cadrul proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoșani pentru perioada 2009 - 2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice", cod SMIS 24752; - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128348 din 02 august 2013; - obligarea pârâtului la restituirea sumei de 700 lei reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținută în baza Notei din cererile de rambursare depuse de Municipiul Botoșani.

Hotărârea Curții de apel Prin Sentința nr. 156 din 17 septembrie 2014, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios, administrativ și fiscal: - a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală AM POS Mediu București,; - a anulat Decizia nr. 134043 din 24 septembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128348 din 02 august 2013 emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală AM POS Mediu; - a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 700 lei

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor (fost Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice) invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. În memoriul de recurs, pârâtul a arătat că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, cu trimitere la art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din HG nr. 925/2006 și fără indicarea motivelor pe care se întemeiază. De asemenea, recurentul consideră că instanța de fond a reținut în mod greșit încălcarea principiilor neretroactivității, legalității, previzibilității și predictibilității O.U.G. nr. 66/2011. În ceea ce privește considerentul hotărârii privind neprejudicierea bugetului Uniunii Europene, în consecință, neîndeplinirea condițiilor cumulative pentru calificarea faptei reclamantei ca neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât arată că efectele unei nereguli se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile. Din acest moment, prejudiciul eventual vizat de sintagma "care poate prejudicia bugetul devine activ". Legat de situația de fapt, mai arată recurentul că legalitatea atribuirii unui contract nu poate fi analizată prin prisma formulării sau neformulării de clarificări sau contestații la procedura respectivă. Formularea clarificărilor nu este o obligație, ci constituie un drept al operatorilor economici care au constatat că au un interes în participarea la procedura de achiziție respectivă.

Procedura derulată în recurs Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză, conform prevederilor art. 493 alin. (1) - (3) C. proc. civ. a fost comunicat părților potrivit dispozițiilor Încheierii din data de 27 octombrie 2016. Prin Încheierea din 20 decembrie 2016, completul filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestuia cu dezbateri contradictorii, potrivit art. 493(7) C. proc. civ., la data de 6 aprilie 2017.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Intimatul-reclamant a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 134043 din 24 septembrie 2013 emisă de recurentul-pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. 128348 din 2 august 2013, având ca obiect Contractul de servicii nr. 11634/205 din 7 iunie 2011 - "Servicii de audit pentru proiect" din cadrul proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Botoșani pentru perioada 2009 - 2028, în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice". În esență, în urma unei verificări documentare a modului de utilizare a fondurilor comunitare, prin raportare la modalitatea de atribuire a contractului de servicii nr. 11634/205 din 7 iunie 2011, echipa de control a constatat următoarele: • autoritatea contractantă a utilizat cerințe restrictive și disproporționate cu privire la experiența similară solicitată în fișa de date a achiziției din documentația de atribuire și astfel a depășit ceea ce este necesar pentru realizarea scopului prevăzut de art. 7 din HG nr. 925/2006 și anume, identificarea unui operator economic cu potențial financiar și organizatoric, capabil să ducă la bun sfârșit contractul și să rezolve cu celeritate problemele care apar în perioada de implementare a proiectului; • autoritatea contractantă a introdus obstacole nejustificate în calea operatorilor economici interesați, afectând astfel principiul liberei concurențe stipulat de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006; • autoritatea contractantă nu a justificat corespunzător criteriile solicitate, prin nota justificativă, conform art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006, sintagma "cerințele minime pe care trebuie să le îndeplinească (...) sunt stabilite proporțional cu responsabilitățile și rezultatele aferente implicării sale în proiect". Drept consecință, în temeiul pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. 11634/205 din 7 iunie 2011. Prin Decizia nr. 134043 din 24 septembrie 2013 a fost respinsă contestația formulată de UAT Mun. Botoșani și menținut titlul de creanță. Soluția primei instanțe de admitere a acțiunii și anulare a actelor administrative contestate nu este împărtășită de instanța de control judiciar. Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte reține următoarele: În baza contractului de finanțare nr. 120835/2011, recurentul a acordat intimatului-reclamant o finanțare de 155.730.583 lei pentru implementarea proiectului cu codul CCI nr. 2010RO161PR013 - "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul mun. Botoșani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice". În cadrul proiectului s-a desfășurat procedura de achiziție publică pentru atribuirea Contractului de servicii nr. 11634/205 din 7 iunie 2011, procedură în legătură cu care au fost identificate o serie de nereguli. În ceea ce privește susținerea intimatului-reclamant privind inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, Curtea reține următoarele: La data de 30 iunie 2011 a intrat în vigoare O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, care prin art. 65 a abrogat expres O.G. nr. 79/2003. Contractul de finanțare înregistrat sub nr. 120835 a fost încheiat la data de 24 februarie 2011, iar contractul de servicii de audit pentru proiect, la data de 7 iunie 2011, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Însă, în dezlegarea acestei probleme, este esențial a se face distincție, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte și procedura de constatare a acestor nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare, pe de altă parte. Conform Interpretării Curții de Justiție a Uniunii Europene (cauza C-260/14), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin O.U.G. nr. 66/2011 este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE, Euratom nr. 2988 din 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dar și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "Cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unei situații apărute sub imperiul reglementării anterioare". În speță, "situația" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare. Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional". Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene (...)", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 din 95 al Consiliului UE din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. În cauză, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu, constând în obținerea unui avantaj, cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce neregula constatată vizează impunerea unor cerințe de calificare restrictive. În acest sens a fost adoptată și soluția de principiu de către Plenul Secției de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției este condiționată de existența prejudiciului". Motivarea instanței în sensul că cerințele solicitate de autoritatea contractantă, anume obligativitatea prezentării pentru experiența similară a trei contracte finalizate în ultimii 3 ani, contracte al căror obiect să fi fost prestarea serviciilor de audit financiar, din care cel puțin un contract al cărui obiect să fi fost prestarea serviciilor de audit financiar pentru proiecte cu finanțare din fonduri europene, iar valoarea cumulativă a acestora să fi fost minim de 100.000 lei fără TVA, nu reprezintă cerințe restrictive, nu este împărtășită de instanța de control judiciar. Împrejurarea că ofertanții nu au formulat clarificări cu privire la cerințele de calificare și selecție și nici nu au uzat de dreptul de a contesta, nu conduce implicit la concluzia că aceștia nu au considerat ca fiind restrictive cerințele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici și nu o obligație. Autoritatea contractantă deși a susținut că serviciile de auditare puteau fi asigurate numai de către experți cu competență în proiectare cu finanțare europeană, dat fiind complexitatea proiectului, nu argumentează alegerea acestei soluții. În lipsa justificării rezonabile a stabilirii acestei cerințe, devine evidentă restricționarea participării la procedura de achiziție a operatorilor economici care au experiență în auditarea unor astfel de fonduri naționale sau locale. În Nota justificativă înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 6101 din 17 martie 2011, nu se explică în ce mod caracteristicile specifice activității de auditare sunt diferite în funcție de natura finanțării. În plus, solicitarea privind experiența similară prin participare la proiecte finanțate din fonduri europene nu este relevantă. Pentru toate aceste considerente, din care rezultă că actele administrative contestate sunt legale și, în consecință criticile recurentului sunt fondate, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința și rejudecând, va respinge acțiunea ca nefondată.