ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/39/27.02.2013 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani a chemat în judecată pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună anularea Deciziei nr. 136715/27.08.2012 a Ministerului Mediului și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu (Anexa 2), prin care s-a respins contestația împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136046/22.06.2012 formulată de către Județul Botoșani - Consiliul Județean și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136046/22.06.2012, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 761.112 RON, detaliată reprezentând: 613.800 RON - sumă reținută în baza Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 136046/22.06.2012; 147.312 RON cu titlu de TVA aferent corecțiilor financiare, conform Situației sumelor reținute la plată în contul NCNSCF 136046/22.06.2012. Totodată a mai solicitat obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care o solicităm a fi calculată de la data plății/reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor plătite/reținute imputate subscrisei în mod nejustificat. În subsidiar a solicitat diminuarea corespunzătoare a corecției financiare aplicate unității teritoriale, până la minimul de 2%, în conformitate cu prevederile punctului 1.12. din Anexa Ordonanței de urgență nr. 66/2011, având în vedere natura formală, fără un potențial impact financiar, a neregulilor constatate.

Prin Sentința nr. 259 din 1 octombrie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS MEDIU.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Prin motivele de recurs s-a arătat, în esență, că nu se aplică sancțiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 potrivit principiului neretroactivității legii, fiind incidente în cauză prevederile O.G. nr. 79/2003, în raport de data semnării contractului de finanțare, sub acest aspect invocându-se Decizia nr. 26/2012 a Curții Constituționale și Decizia nr. 1875 din 5 aprilie 2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

De asemenea, s-a arătat că, în mod greșit, instanța de fond a reținut că prin clarificarea publicată pe SEAP la data de 21.07.2011 s-ar fi modificat fișa de date a achiziției în sensul eliminării cerințelor referitoare la Certificatele ISO 140001 sau echivalent, ISO 180001 sau echivalent și la prezentarea Certificatului de origine CE, cerință formulată la Capitolul III.2.1 din Caietul de sarcini, în opinia recurentei, prin această clarificare, realizându-se coroborarea cerințelor fișei de date și ale caietului de sarcini cu prevederile art. 188 alin. (1) și art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a se modifica fișa sau caietul de sarcini, cerințele menționate excedând prevederilor legale.

S-a mai susținut de către recurentă că și reținerea primei instanțe privind modificarea substanțială a criteriilor de calificare și selecție făcută de instituție prin clarificarea publicată pe SEAP la data de 26.07.2011 este greșită.

Astfel, s-a considerat că prin răspunsul autorității contractante nu s-au modificat cerințele din Fișa de date a achiziției, ci s-a adus o corecție a cerinței inițiale privind numărul contractelor pe care aveau posibilitatea să le aducă operatorii economici, în sensul că în loc de 3 contracte au fost menționate 4 contracte, condiție care exista și era subînțeleasă și în cazul în care se prezentau doar 3 contracte.

În fine, s-a apreciat că nu se impunea prelungirea termenului pentru depunerea ofertelor, întrucât prin clarificările publicate pe SEAP la data de 27.07.2011 nu s-au adus modificări caietului de sarcini, care să conducă la elaborarea unei alte oferte decât cea solicitată inițial prin documentația de atribuire.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar și prin notele de ședință, recurenta-reclamantă a formulat precizări cu privire la imposibilitatea stabilirii corecțiilor financiare în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul-pârât s-a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală, apreciindu-se, în esență, că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare contestată a fost emisă cu respectarea prevederilor legale.

Prin punctul de vedere depus la dosar cu privire la Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale, prin care au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât a apreciat că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 alin. (2) în H.G. nr. 925/2006, la data nașterii sale (20.10.2011), astfel că, în cauză, a fost respectat principiul tempus regit actum, invocat de instanța de contencios constituțional ca reper pentru calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare.

De asemenea, s-a precizat că, potrivit art. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 85/2014 Ministerul Fondurilor Europene a preluat de la Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, activitatea, structura și personalul Direcției generale Autoritatea de management POS Mediu, reprezentarea acestuia fiind asigurată de Ministerul Finanțelor Publice.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 iulie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data 21 aprilie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani împotriva Sentinței nr. 259 din 1 octombrie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Prin Încheierea din 15 septembrie 2015, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curți ide Justiție a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluția din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecății.

Potrivit prevederilor art. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 85/2014 Ministerul Fondurilor Europene a preluat de la Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, activitatea, structura și personalul Direcției generale Autoritatea de management POS Mediu, reprezentarea acestuia fiind asigurată de Ministerul Finanțelor Publice, iar, conform dispozițiilor art. 24 din O.U.G. nr. 1/2017 denumirea Ministerul Fondurilor Europene este Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului - pârât la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării și la dispozițiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, în data de 22.11.2010 s-a încheiat contractul de finanțare nr. 100676 pentru proiectul "Sistem integrat de management al deșeurilor în județul Botoșani", cu o perioadă de implementare de 57 luni, între Ministerul Mediului și Pădurilor prin Direcția Generală AM POS Mediu în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Mediu" 2007 - 2013, Axa prioritară 2 - "Dezvoltarea sistemelor de management integrat al deșeurilor și reabilitarea siturilor contaminate istoric", Domeniul major de intervenție 2 - "Reabilitarea zonelor poluate istoric" și Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Botoșani, proiect co-finanțat prin Fondul European de Dezvoltare Regională.

A fost emisă nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136046/22.06.2012 prin care pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu a stabilit o corecție financiară de 10%, respectiv de 613.800,00 RON constând în cheltuieli neeligibile aferente contractului de furnizare nr. 15718/20.10.2011 din cadrul proiectului "Sistem Integrat de Management al deșeurilor în județul Botoșani", COD SMIS 16992, respectiv: contribuție din fonduri UE: 491.040,00 RON; contribuție publică națională: 122.760,00 RON, din care: buget de stat: 110.484,00 RON; buget local: 12.276,00 RON.

Un primă critică de nelegalitate a sentinței pronunțate o reprezintă încălcarea principiului neretroactivității legii, respectiv aplicarea unei corecții financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Se reține că, prin Încheierea de ședință din data de 15 septembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speță, contractul de finanțare s-a încheiat în data de 22.11.2010.

Prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reține instanța de recurs, conform hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației, astfel că este corectă concluzia primei instanțe cu privire la neîncălcarea principiului neretroactivității legii civile.

Referitor la modificarea cerințelor de calificare prin clarificarea publicată în SEAP pe data de 26.07.2011, a considerat recurenta că adăugarea condiției ca cel puțin un contract din cele patru (în loc de trei) să aibă o valoare mai mare de 3.000.000 RON fără TVA este subînțeleasă, în condițiile în care la prezentarea a trei contracte, care adunate dădeau aceeași valoare, automat cel puțin unul avea o valoare mai mare de 3.000.000 de RON.

Astfel, prin nota de constatare s-a reținut că autoritatea contractantă a modificat una dintre cerințele de calificare, respectiv:

"Cerința privind experiența similară se consideră îndeplinită dacă ofertantul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) a finalizat, în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei cel mult 4 contracte în domeniul furnizării de vehicule pentru colectarea și transportul deșeurilor menajere cu valoare cumulată de minim 10.000.000 RON/fără TVA, din care cel puțin unul să fi avut o valoare mai mare de 3.000.000 RON fără TVA".

S-a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce privește termenul până la data depunerii ofertelor, și art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, referitor la nepublicarea unui anunț tip erată.

Constată Înalta Curte că argumentul recurentei, în sensul că prin clarificarea adusă, de fapt, s-a adus o relaxare a cerinței respective, în favoarea operatorilor economici, nu poate fi primit.

Textul de lege prevăzut de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 precizează că "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".

În această ipoteză se încadrează orice modificare adusă cerințelor de calificare, modificare a caietului de sarcini, sau chiar eliminarea unor cerințe de calificare, autoritatea contractată procedând în mod nelegal la publicarea unor clarificări în loc de erată.

În raport de dispozițiile clare a legii, instanța de fond nu a putut primi ca și argument valabil împrejurarea că nu a fost favorizat niciun ofertant.

Autoritatea contractantă nu a respectat principiile instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, prin modalitatea în care a procedat prejudiciind pe operatorii care ar fi dorit să participe la procedură dar nu îndeplineau cerințele inițiale, anunțul rămânând neschimbat.

De asemenea, autoritatea contractantă era obligată să prelungească perioada de elaborare a ofertelor potrivit art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că s-au încălcat prevederile legislației privind achizițiile publice cu ocazia derulării procedurii de atribuire.

Aceleași considerente se rețin și în ceea ce privește modificarea fișei de date a achiziției în sensul eliminării cerințelor referitoare la certificatele ISO.

Se elimină din Fișa de date a achiziției, punctul V.F Alte Informații, respectiv caietul de sarcini, pct. 10 și 11, și anume:

(10)V.F.2. Standarde de protecție a mediului. Certificarea sistemului de management al calității ISO 14001 sau echivalent

(11) Standarde pentru sistemul de management al securității și sănătății ocupaționale. Certificarea sistemului de management al calității ISO 18001 sau echivalent".

"Se modifică Caietul de sarcini astfel, la cap. III.2.1., în loc de "Toate echipamentele furnizate vor corespunde standardelor și codurilor de practică ISO aplicabile și/sau menționate în specificațiile tehnice și vor fi însoțite de certificatele de origine CE" se va citi "Toate echipamentele furnizate vor corespunde standardelor și codurilor de practică ISO aplicabile și/sau menționate în specificațiile tehnice și vor fi însoțite de certificatele de origine".

Recurenta reclamantă a justificat necesitatea înlăturării cerinței instituite inițial de împrejurarea că acestea excedau prevederilor legale, însă și în acest caz, prin netransmiterea spre publicare a unui anunț tip erată la anunțul inițial a fost încălcat principiul transparenței, întrucât operatorii economici care au analizat anunțul de participare, dar nu îndeplineau condițiile referitoare la standardele impuse, nu au avut cunoștință despre faptul că cerințele vor fi înlăturate.

6.2 Temeiul legal al soluției adoptate

Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani împotriva Sentinței nr. 259 din 1 octombrie 2013 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV