ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1940/2021

Ședința publică din data de 26 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu București: suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/15.10.2013, act emis de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004; anularea Deciziei nr. 134527/19.12.2013 a Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, prin care s-a respins contestația împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/15.10.2013 formulată de către Județul Botoșani - Consiliul Județean și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/15.10.2013; obligarea pârâtei la restituirea sumei de 3.293.795,50 RON reprezentând: 2.598.292,90 RON - sumă reținută în baza Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 și 47 și suma de 695.502,70 RON - TVA aferent în temeiul Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 și 47; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reținute imputate în mod nejustificat, precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 127 din 19 noiembrie 2018, judecând cauza în fond, după casare, a constatat că reclamanta a renunțat la judecarea capătului de cerere privind suspendarea executării actului administrativ și a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Botoșani a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului arată că în mod corect prima instanță reține faptul că în ceea ce privește prima neregulă constatată, neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a criteriului de calificare și selecție, precizat în invitația de participare, referitor la experiența similară, a fost reținută în mod greșit de către autoritatea de control.

Relativ la constatarea neîntrunirii condițiilor cerute pentru inginerul șef de șantier, instanța de fond retine de asemenea că aceasta nu este întemeiată.

Potrivit fișei de date a achiziției, cerința era ca acesta să aibă experiență de responsabil tehnic cu execuția, în cel puțin o lucrare privind construcția unor stații de transfer. Astfel, în mod corect, instanța de fond reține că și în situația în care susținerile pârâtei referitoare la datele de pe site nu ar fi reale, nu este dată o culpă a autorității contractante care nu avea o obligație specială de a verifica veridicitatea scrisorii de recomandare, așa cum nu are spre exemplu obligația de a verifica realitatea diferitelor declarații sub proprie răspundere date de către ofertanți pe parcursul procedurii, declarații ce privesc întrunirea condițiilor de calificare.

Însă, recurenta consideră că în ceea ce privește celelalte două nereguli reținute, în mod greșit instanța de fond a considerat că sunt întemeiate.

Astfel, referitor la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție precizate în invitația de participare cu privire la experții propuși de către Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. Umwelttechnik GmbH Chemnitz Germania.

Prin Fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a solicitat la punctul V.D. 4 - Informații privind resursele umane propuse pentru a fi implicate în proiect pentru coordonatorul proiectului " 3 ani experiență în calitate de coordonator/lider de proiect/lider de proiect adjunct/manager de proiect în contracte de execuție lucrări în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiții de contract similare; experiență într-un proiect privind construcția unor stații de transfer deșeuri și/sau platforme de colectare".

Deci, ofertantul, în vederea dovedirii experienței similare, trebuia să îndeplinească două condiții: a) - 3 ani experiență în calitate de coordonator/lider de proiect/lider de proiect adjunct/manager de proiect în contracte de execuție lucrări în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiții de contract similar.

Având în vedere faptul că Formularul 6A a fost solicitat prin Fișa de date și prin urmare are caracter obligatoriu, neprezentarea acestuia constituind neîndeplinirea cerințelor minime de calificare, comisia de evaluare era obligată să țină seama de conținutul acestui formular.

Experiența similară precizată atât în CV cât și în Formularul 6A a fost luată în considerare la toți ofertanții.

Din analiza site-ului proiectului "Sistem Integrat de Management al deșeurilor în județul Teleorman", remarcăm că la secțiunea comunicate de presă, Consiliul Județean Teleorman precizează că în cadrul măsurii ISPA 2002/RO/16/P/PE/024 au fost prevăzute lucrări pentru:

". . . . . . . . . . amenajarea punctelor de colectare a deșeurilor în localitățile județului."

Din analiza aceluiași site, la secțiunea "Material de promovare- Calendar 2010: Punctele de colectare vor fi prevăzute cu o platformă betonată și împrejmuită cu plasă de sârmă".

Așadar, se poate lesne concluziona că lucrările pentru amenajarea punctelor de colectare a deșeurilor din cadrul proiectului derulat de CJ Teleorman sunt similare cu cele pentru construirea platformelor pentru punctele de colectare a deșeurilor din cadrul contractului de lucrări nr. x/06.12.2011 derulat de CJ Botoșani care face obiectul acestei analize.

Referitor la faptul că nu au fost respectate cerințele legale privind ' asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, recurenta precizează că autoritatea contractantă a respectat regulile de publicitate și transparență prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. x/13.05.2011, precum și a tuturor solicitărilor de clarificări transmise de potențialii ofertanți și a răspunsurilor aferente.

Cu o zi înainte de deschiderea ofertelor, respectiv, în data de 31.05.2011, un operator economic a transmis două solicitări de clarificări la documentația de atribuire, înregistrate la Consiliul Județean Botoșani cu nr. X.

În conformitate cu prevederile art. 79, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, chiar dacă solicitările respective au sosit după data limită prevăzută prin Fișa de date a achiziției și anunțul de participare, autoritatea contractantă, în baza obligațiilor care îi revin în această situație, a formulat răspunsul cu numărul X,X/31.05.2011, publicat pe SEAP în data 31.05.2011 ținând cont de precizarea din art. 79 alin 2 potrivit căreia "transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor".

În opinia recurentei, prelungirea perioadei de depunere a ofertelor în cazul primirii solicitărilor de clarificări cu o zi înainte de deschidere a ofertelor este imposibilă având în vedere prevederile art. 63 din H.G.. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora:

"După transmiterea invitației de participare, regulile aplicabile procedurii de cerere de oferte sunt similare cu cele prevăzute la art. 32-39, pentru aplicarea licitației deschise" și anume respectarea prevederilor art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care precizează:

"În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a preciza această modificare printr-o erată la anunțul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puțin 3 zile înainte de data anunțată inițial pentru deschiderea ofertelor. Singura nerespectare a prevederilor legale, precum și a termenelor stabilite, a venit în această situație din partea acelui operator economic care a solicitat clarificări fără a ține cont de dispozițiile legale în materie.

Având în vedere cele menționate mai sus, considerăm că prin clarificările oferite de autoritatea contractantă și publicate pe SEAP pe data de 31.05.2011, nu s-au produs modificări ale Fișei de date a achiziției și ale caietului de sarcini care să conducă la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire și imposibilitatea acestora de a întocmi oferta. Mai mult, acestea au fost publicate în termenele legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nul, iar cel întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce privește dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocate ca temei al cererii de recurs, Înalta Curte constată că, deși este invocat, acest motiv de recurs nu este însoțit de argumentele prin care să se demonstreze în care dintre ipotezele reglementate de textul legal mai sus menționat s-ar încadra critica de nelegalitate.

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., cererea de recurs va cuprinde, alături de celelalte mențiuni prevăzute cu caracter imperativ, și motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea ca motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.

Prin textul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., legiuitorul a reglementat mai multe ipoteze de nelegalitate, de natură să atragă casarea unei hotărâri judecătorești, însă simpla invocare a acestui articol nu este de natură a conduce la concluzia că cerința imperativă a dispozițiilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ. a fost îndeplinită în cauză de către recurenta-reclamantă.

Pentru a conduce la casarea hotărârii atacate pe acest motiv de critică, recursul nu se poate limita la o simplă indicare "de formă" a textului art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., cerința legală a "dezvoltării motivelor" implicând determinarea criticilor punctuale și indicarea pretinselor greșeli de judecată săvârșite de instanță, cerință nerespectată de către recurentă cu ocazia invocării acestui prim motiv de recurs, ceea ce conferă susținerilor recurentei doar o aparență de motivare, însă nu este un argument suficient pentru a provoca o analiză de legalitate a hotărârii recurate pe acest motiv de recurs.

Prin urmare, sancțiunea prevăzută de normele procedurale în vigoare, pentru lipsa oricăreia dintre mențiunile la care se referă art. 486 alin. (1) lit. a) și c), este nulitatea, astfel cum prevăd dispozițiilor art. 488 alin. (3) teza întâi C. proc. civ.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că și în privința acestui motiv de recurs, recurenta-reclamantă UAT Botoșani nu justifică, prin argumente pertinente, care sunt normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate în mod greșit de instanța de fond.

Astfel, recurenta-reclamantă invocă faptul că instanța de fond a apreciat că două din neregulile constatate ar fi fost în mod greșit reținute prin Nota de constatare nr. x/15.10.2013.

Cu toate acestea, în mod corect, instanța de fond nu a dispus admiterea în parte a acțiunii și diminuarea procentului aplicat al corecției financiare, așa cum se solicită prin cererea de recurs, motivat de faptul că, în contextul situației de fapt și de drept reținute prin nota de constatare și decizie și în raport de materialul probator aflat la dosarul cauzei, chiar și în lipsa celor două împrejurări constatate de echipa de control (utilizarea criteriului de clasificare și selecție referitor la experiența similară, respectiv neîntrunirea condițiilor cerute pentru inginerul șef de șantier), instanța de fond a constatat faptul că faptele reținute ca imputabile reclamantei sunt suficient de grave încât să fi viciat în mod serios și substanțial desfășurarea licitației publice, ceea ce este de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Prin Nota de constatare nr. x/15.10.2013 se reține că, urmare a efectuării verificării documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 101/26.08.2013, privind încheierea contractului de lucrări nr. x/06.12.2011 "Construirea stațiilor de transfer și a platformelor pentru punctele de colectare a deșeurilor", s-au constatat următoarele nereguli:

- "oferta câștigătoare nu a îndeplinit criteriul de calificare și selecție referitor la experiența similară, precizat în invitația de participare;

- oferta câștigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție, referitoare la experiența profesională specifică a 2 experți (coordonatorul de proiect și inginer șantier RTE);

- calitatea slabă a documentației de atribuire a avut drept consecințe înțelegerea diferită de către ofertanți a Caietului de sarcini, urmată de depunerea a doar trei oferte. Dintre acestea, nici oferta considerată câștigătoare de către Beneficiar nu este conformă cu cerințele Documentației de atribuire".

Înalta Curte constată că în privința celei de-a doua nereguli, instanța de fond a menținut ca fiind întemeiate constatările echipei de control cu privire la nerespectarea de către oferta câștigătoare a criteriilor de calificare și selecție, referitoare la experiența profesională specifică a coordonatorului de proiect.

Așadar, nu se poate susține că cea de-a doua neregulă a fost înlăturată în totalitate, dimpotrivă, instanța de fond, verificând cerințele din fișa de date pentru coordonatorul de proiect, comparative cu înscrisurile de care s-a prevalat reclamanta (adeverința emisă de către B. și adresa CJ Teleorman), a constatat că cele două perioade cumulate din cele două înscrisuri ajung la cifra de 20 de luni și nu de 36 luni așa cum s-a solicitat în documentația de atribuire, pentru a se asigura îndeplinită cerința unei experințe de 3 ani în derularea de contracte de execuție de lucrări, în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiții de contract similar, experiență într-un proiect privind construirea unor stații de transfer sau platforme pentru colectarea deșeurilor.

Pentru deficiențele consemnate privind criteriile de calificare și selecție, în baza prevederilor CE pentru stabilirea corecțiilor financiare(COCOF 07/0037/03-RO) stipulate la punctul 2.4 din anexă, este aplicabilă o corecție forfetară cuprinsă între 5 și 10% din valoarea contractului, în funcție de gravitatea neregulilor.

Având în vedere că oferta declarată câștigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție atât referitor la experiența similară, cât și la experiența specifică a coordonatorului de proiect, prin nota de constatare s-a propus o corecție forfetară maximă de 10% din valoarea contractului, același cuantum fiind aplicat și în situația constatării neîndeplinirii criteriilor de calificare și selecție a unui expert.

De asemenea, pentru deficiențele consemnate privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, în baza prevederilor Ghidului CE pentru stabilirea corecțiilor financiare (COCOF 07/0037/03-RO) stipulate la punctul 21 "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență" și a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, stipulate la punctul 2.1 din anexă, legea prevede că este aplicabilă o corecție forfetară de 25% din valoarea contractului.

Având în vedere deficiențele constatate, precum și prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecții financiare/reduceri procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului", instanța de fond în mod corect a menținut și constatat că aplicarea corecției este temeinică și legală.

În privința celorlalte nereguli constatate, pe care instanța de fond le-a menținut ca fiind în mod legal stabilite de echipa de control, în mod nefondat recurenta susține că ar fi fost îndeplinite criterii de calificare și selecție pentru coordonatorul de proiect, respectiv că ar fi fost respectate cerințele legale privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparentă.

Prin Nota de constatare nr. x/15.10.2013, s-a reținut faptul că din analiza documentelor ofertei câștigătoare, menite să ateste îndeplinirea experienței specifice pentru coordonatorul de proiect, respectiv adeverința emisă de B. la data de 19.04.2011, nu rezultă dacă contractele la care face referire au fost de execuție de lucrări în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiții de contract similar, întrucât nu se precizează natura contractelor în care expertul propus a deținut calitatea de manager de proiect/diriginte de șantier.

Din recomandarea emisă de CJ Teleorman, la data de 09.01.2009, rezultă că expertul propus a avut 19 luni experiență în contracte de tip FIDIC, într-un proiect care nu include construcția unor stații de transfer deșeuri și/sau platforme de colectare, astfel că în mod corect s-a apreciat că documentele prezentate de ofertantul câștigător, ca dovezi pentru probarea experienței profesionale specifice, nu demonstrează îndeplinirea criteriului de calificare pentru expert, respectiv de 3 ani (36 luni) experiență în calitate de coordonator/lider de proiect/lider de proiect adjunct/manager de proiect în contracte de execuție lucrări, în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiții de contract similar, experiență într-un proiect privind construirea unor stații de transfer deșeuri și/sau platforme de colectare.

Înalta Curte consideră că prima instanță a făcut o aplicare corectă și a dispozițiilor art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b), d) și e) privind principiul tratamentului egal, al transparenței și al proporționalității prevăzute în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, în privința verificării modului în care recurenta-reclamantă, în calitate de autoritatea contractantă a asigurat un grad adecvat de publicitate și transparență.

De asemenea, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor art. 79 alin. (1) și alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 63 din H.G. nr. 925/2006 în situația în care cererea de clarificări nu a fost trimisă în timp util de către un operator economic, autoritatea contractantă are totuși obligația de a răspunde sub condiția ca răspunsul să fie primit de către ofertanți înainte de data limită de depunere a ofertelor, chiar dacă nu mai este respectat termenul de 6 zile.

Astfel fiind, în mod corect, instanța de fond a constatat faptul că și în lipsa unui text de lege expres referitor la decalarea perioadei de elaborare a ofertelor, perioada pentru elaborarea ofertelor trebuia decalată de către recurenta-reclamantă, având în vedere pe de o parte circumstanțele speciale (clarificări ce priveau listele de cantități, răspuns la clarificări în ziua premergătoare deschiderii ofertelor) și pe de altă parte, mai mult decât un text de lege, principiile de drept enumerate expres de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiul tratamentului egal, transparenței și proporționalității.

Chiar dacă pentru unele nereguli constatate se impunea a fi aplicată o corecție de 5% sau 10%, iar pentru alte nereguli se impunea o corecție de 25% din valoarea contractului, corecția care trebuia aplicată era tot de 25%, în raport de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Înalta Curte apreciază că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula motivele de recurs, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în raport cu prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ. și va respinge motivele de recurs, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția nulității, invocată din oficiu, în ceea ce privește motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Anulează motivele de recurs, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în raport cu prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Respinge motivele de recurs, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, împotriva sentinței nr. 127 din 19 noiembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 martie 2021.