ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2859/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava sub nr. x/39/2014 la data de 14 iulie 2014 și transferată sub nr. x/39/2014* pe rolul secției de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București:

- anularea Deciziei nr. 360 din 24 decembrie 2013 prin care a fost soluționată contestația nr. 28023 din 26.11.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, emisă de M.D.R.A.P. prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR având ca obiect contractul de finanțare din 26.02.2009 cod SMIS 973 în cadrul proiectului "Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane -inclusiv reabilitarea șoselelor de centură" și contractul de achiziție publică nr. 16841 din 23 august 2011;

- anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013 emisă de MDRAP prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 1.<BR> 088.202,68 RON reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținută de acesta în baza notei, din cererile de rambursare depuse de reclamantă.

Prin sentința nr. 22 din 27 octombrie 2014, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal:

a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ

Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice;

- a anulat Decizia nr. 360 din 24 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, precum și Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, cu privire la contractul de finanțare din 26.02.2009 și respectiv contractul de execuție lucrări nr. 16841/2011;

- a obligat pârâtul să restituie reclamantei suma de 1.088.202,68 RON.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare, pe fond, respingerea acțiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Reiterând susținerile de la fondul cauzei, recurentul-pârât a arătat în esență că hotărârea a fost pronunțată în lipsa unor motive temeinice, cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție, fără a se lua în considerare apărările formulate.

Instanța de fond a analizat în mod parțial, superficial, abaterile de la legislația achizițiilor publice, așa cum au fost acestea identificate prin actul de control contestat, fără a se raporta în niciun mod la apărările pe care le-a formulat, apărări ce veneau să combată toate aceste susțineri greșite izvorâte dintr-o interpretare eronată a legii.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 mai 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iulie 2016 a fost respinsă excepția nulității recursului, a fost admis în principiu recursul în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond a acestuia.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate de recurentul-pârât și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Intimatul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 360 din 24.12.2013, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22.10.2013, proiect SMIS 973, cu titlul Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane, inclusiv construcția/reabilitarea șoșelelor de centură, ca nefondată.

Neregulile reținute de echipa de control din cadrul autorității emitente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, au fost următoarele:

• ofertanții trebuiau să facă dovada faptului că au încheiat și finalizat în ultimii 5 ani, cel puțin un contract, maxim două contracte, care au avut ca obiect execuția de lucrări similare celor care fac obiectul procedurii de achiziție-reabilitare de străzi urbane, în valoare de minim 4.000.000 RON. Ofertanții vor trebui să facă dovada finalizării a cel puțin un contract de executare lucrări de pavelare.

• dovada asigurării la personalul de specialitate a unui număr de 30 de asfaltări și 50 de pavatări, respectiv a unui șef de șantier cu certificat de absolvire curs manager proiect.

În raport de obiectul contractului ce urma să fie atribuit - lucrări de reabilitare carosabil, cât și lucrări de refacere trotuare și montare pavele, cerința privind solicitarea experienței similare specifice referitoare la lucrările de pavelare a fost considerată de către organele de control ca fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care aveau calificarea și experiența execuției unor lucrări similare, la străzi urbane, dar care nu au încheiat și contracte de pavelare.

În ceea ce privește cerința referitoare la personalul de specialitate, s-a reținut că solicitarea unui număr de 80 de persoane calificate angajate sau cu contract de colaborare și a unui șef de șantier cu certificat de absolvire curs manager proiect pentru executarea contractului în discuție a fost considerată de echipa de control ca fiind disproporționată în raport cu ceea ce urmează a fi atribuit.

Măsura administrativă s-a concretizat prin aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări din 23.08.2011, încheiat de reclamantă cu S.C. A. S.A. Botoșani.

Instanța de fond a admis acțiunea și a anulat actele administrative contestate, apreciind că cerințele incluse în fișa de date a achiziției nu au dus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări.

Soluția instanței de fond nu este împărtășită de instanța de control judiciar, care reține următoarele:

În motivarea sentinței nu pot fi identificate argumente rezonabile care să fundamenteze concluzia că neregula reținută în Nota de constatare, astfel cum această noțiune este definită de Regulamentul CE nr. 1083/2006 nu se confirmă.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție, inițial pentru atribuirea lucrărilor aferente investiției, autoritatea contractantă a realizat o procedură de licitație deschisă cu publicare în JOUE pentru trei loturi. Întrucât, ulterior demarării execuției lucrărilor pentru lotul II, contractul a fost reziliat din motive neimputabile autorității contractante a fost demarată o nouă procedură de licitație deschisă, valoarea acestei achiziții situându-se sub pragul valoric prevăzut de art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Însă de această dată, deși miza economică a contractului s-a diminuat, autoritatea contractantă a impus criterii de calificare mai restrictive decât cele utilizate la prima licitație, care a avut o miză economică mult mai ridicată.

Autoritatea contractantă a introdus ca cerință minimă de calificare o cerință restrictivă constând în experiență similară, prin prezentarea de contracte încheiate și finalizate, încălcând în acest mod disp. art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice, atunci când autoritatea contractantă impune cerințe minime de calificare, aceasta trebuie să motiveze, printr-o notă justificativă, de ce alegerea acestor cerințe se impune în cauză.

Dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permitea autorității contractante să solicite operatorilor economici informații cu privire la capacitatea tehnică și profesională sub forma unei liste de lucrări executate și nu contracte încheiate și finalizate în ultimii 5 ani, cel puțin 1 contract, maxim două contracte care au avut ca obiect execuția de lucrări similare celor care fac obiectul procedurii de achiziție - reabilitare străzi urbane în valoare de minim 4.000.000 RON. Ofertanții vor trebui să facă dovada finalizării a cel puțin un contract de executare lucrări de pavelare - Fișa de date a achiziției, punctele V.4.1.

Este evident în aceste condiții, că înlocuirea listei cu lucrări doveditoare, prevăzută de lege, cu o condiție care prevede minim un contract de executare lucrări și o listă de contracte încheiate și finalizate în ultimii 5 ani are caracter restrictiv.

Cu privire la cea de-a doua cerință ce vizează personalul de specialitate, constatările autorității pârâte sunt corecte, în sensul că dovada asigurării pentru personalul de specialitate a unui număr de 30 de asfaltări și 50 de pavatări, respectiv a unui șef de șantier cu certificat de absolvire curs manager proiect, solicitată prin fișa de date a achiziției, excede prevederilor legale.

Pot fi solicitate, conform art. 188 alin. (3): lit. b) informațiile referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; lit. c) informațiile referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor; lit. d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani.

Condițiile suplimentare introduse prin documentele de atribuire, în afara celor prevăzute în textul mai sus menționat, sunt de natură a limita accesul potențialilor ofertanți care ar fi intenționat să depună oferta și care nu dispuneau de numărul minim de personal specificat în documentația de atribuire.

Cât privește susținerea intimatei în sensul că ANRMAP nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate, care a fost validată la data de 5.05.2011, după ce anterior au fost semnalate respingeri ale acesteia pentru diferite motive, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale "autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

Pentru toate aceste considerente, recursul declarat de pârâtul MDRAP este fondat și în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și ale art. 497 C. proc. civ., va fi admis, casată sentința atacată și, rejudecând cauza, va fi respinsă acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 22 din 27 octombrie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând, respinge acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, prin primar, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 octombrie 2016.