ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 90/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Cadrul procesual

1.1. Prin cererea adresată Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data 07.06.2012, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului Direcția de Control și Verificarea Utilizării de Fonduri Comunitare: anularea Deciziei nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului în soluționarea contestației administrative; anularea Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/22.02.2012 și a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/18.05.2012; exonerarea de plata tuturor sumelor stabilite cu titlu de corecție financiară prin actele contestate; obligarea pârâtei la restituirea sumelor reținute nelegal în baza actelor administrative emise cu încălcarea legii.

1.2. Prin Sentința nr. 58 din 30 ianuarie 2013, Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Botoșani, a anulat Decizia 58/24.04.2012, Nota de Constatare a Neregulilor nr. x/22.02.2012 și Nota de Constatare a Neregulilor nr. x/18.05.2012, a exonerat reclamanta de plata sumei de 1.660.047 RON și a obligat pârâtul la restituirea sumelor reținute în contul corecției.

1.3. Prin Decizia nr. 4344 din 18.11.2014, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, reținând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011.

1.4. Prin Sentința nr. 95 din 22 aprilie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Botoșani, a respins cererea de anulare a Notei de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/22.02.2012 ca rămasă fără obiect, a anulat Decizia nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/18.05.2012, a exonerat reclamanta de plata tuturor sumelor stabilite cu titlu de corecție financiară prin actele contestate.

Împotriva Sentinței nr. 95 din 22 aprilie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 și art. 304

1

din C. proc. civ., solicitând casarea sentințe atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Cauza a fost suspendată la data de 9 decembrie 2015 până la soluționarea cauzelor conexe C-260/14 și C261/14 de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene. La data de 1 iulie 2016 Curtea de Justiție a Uniunii Europene a publicat în Jurnalul Oficial Hotărârea din 26.05.2016, iar la data de 1 martie 2017 cauza a fost repusă pe rol.

1.5. Prin Decizia nr. 751 din 1 martie 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 95 din 22 aprilie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, și a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare, pentru efectuarea cercetării judecătorești în raport cu fondul pretențiilor deduse judecății.

Prin Sentința nr. 110 din 2 octombrie 2018, Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, criticând ca nelegală soluția instanței de fond, pentru următoarele motive:

În calitate de autoritate contractantă, Municipiul Botoșani a fost obligat să respecte dispozițiile legale în vigoare pe întreaga perioadă de desfășurare a procedurii de achiziție cuprinsă între 17.01.2009 - 23.07.2009, perioadă în care legea sancționatorie în vigoare era O.U.G. nr. 34/2006.

Or, s-a încălcat principiul legalității ce presupune ca sancțiunea aplicată să fie prevăzută de lege la data săvârșirii faptei, principiu ce se regăsește înscris în art. 2 alin. (2) din Regulamentul nr. 2998/18.12.1995 privind protecția intereselor financiare ale UE ("Nicio sancțiune administrativă nu poate fi impusă în absența unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective. În cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative și care sunt incluse în normele comunitare, se aplică retroactiv dispozițiile mai favorabile"). Principiul transparenței a fost considerat încălcat în cadrul procedurii de achiziție finalizată la 23.07.2009. În măsura în care s-ar fi considerat încălcate dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și se dorea aplicarea unei sancțiuni legale, aceasta trebuia să fie una dintre cele prevăzute de dispozițiile art. 293 - 295 din O.U.G. nr. 34/2006, cu atât mai mult cu cât neregula a fost raportată la principiile prevăzute de art. 2 ale O.U.G. nr. 34/2006. Chiar și în situația săvârșirii unei abateri de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, acesteia nu îi puteau fi aplicate decât măsurile sancționatorii înscrise în O.U.G. nr. 34/2006, fie în considerarea aplicării principiului legii în vigoare la data săvârșirii abaterii, fie în considerarea aplicării principiului aplicării legii mai favorabile, ambele ipoteze legale fiind ignorate de nota de constatare.

Susținerile înscrise în decizie conform cărora prevederile din O.G. nr. 79/2003 (legea veche) erau mai aspre sunt nefondate. Nu se poate asimila măsura restituirii fondurilor neeligibile în procent de 100%, care are temei contractual (folosire în alt mod a fondurilor contractate), cu o corecție financiară de natura celei instituite prin O.U.G. nr. 66/2011, care are temei legal/contravențional.

S-a reținut că UAT Municipiul Botoșani a redus nejustificat perioada minimă de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în JOUE a anunțului de participare (16.04.2009) și data limită de depunere a ofertelor (29.05.2009) la 43 de zile.

Abaterea astfel calificată a fost încadrată în dispozițiile celei prevăzute la pct. 1.12 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de judecată a reținut în mod greșit că această reducere este permisă de prevederile art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 doar cu condiția ca anunțul de informare prealabilă să fi cuprins toate informațiile necesare pentru anunțul de participare în cazul în care respectivele informații sunt disponibile în momentul publicării anunțului conform prevederilor art. 38 din Directiva nr. 2004/18/CE din 31.03.2004, condiție ce nu ar fi fost îndeplinită de recurentă.

S-a mai considerat că aceste contracte analizate au fost atribuite fără organizarea unei licitații adecvate (paragraf 5, fila x, nota de constatare). Acest fapt a fost considerat abatere de natură să atragă o corecție financiară potrivit cu pct. 1.12 din Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011 s-a făcut prin asimilare, aspectele analizate neintrând în conținutul legal al abaterii astfel cum este reglementată prin dispozițiile legale sus citate.

Nici dacă se reține ca abatere doar fapta de reducere nelegală a termenului prevăzut de art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 ori publicarea unui anunț de intenție care nu este identic cu anunțul de participare, aceasta tot nu s-ar încadra în conținutul abaterii de la pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, în mod greșit s-a considerat a fi abaterea de la pct. 1.12 aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire ("publicarea anunțului de atribuire a contractului"), anunțul de intenție neputând fi considerat o obligație auxiliară.

În plus, reținerea acestei abateri este neîntemeiată, lipsită de impact financiar, sancțiunea aplicată încălcând principiul proporționalității.

Astfel, potrivit prevederilor art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, se precizează faptul că "perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile".

Potrivit dispozițiilor art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile".

Recurenta a publicat anunțul de intenție în SEAP cu nr. 13062/07.01.2009 și în JOUE cu nr. 2009/S/4-004579. S-a imputat reclamantei că nu putea să procedeze la reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE și data de depunere a ofertelor, întrucât anunțul de intenție nu ar fi cuprins toate informațiile înscrise în anunțul de participare.

Analizând anunțul de intenție publicat în SEAP nr. 13062/07.01.2009 și anunțul de intenție publicat în JOUE 2009/S/4-004579, se poate constata că acestea cuprind toate informațiile menționate în formularele standard reglementate de Anexa 3 A din O.U.G. nr. 34/2006, Regulamentul CE 1564/2005 Anexa I și Anexa II și Anexa VII A din Directiva 2004/18/CE.

În conformitate cu Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii Europene privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, se constată că Anunțul de informare prealabilă menționat la Secțiunea I, art. 35 și prezentat la Anexa VII A, are aceeași structură cu anunțul de intenție reglementat de O.U.G. nr. 34/2006, specificându-se că vor fi menționate datele de contact ale "serviciului de la care se pot obține, după caz, informații suplimentare, și în cazul în care este vorba de achiziții publice de servicii și de lucrări, de exemplu, adresa de internet a guvernului în cauză, de la care se pot obține informații suplimentare cu privire la cadrul legislativ general privind impozitarea, protecția mediului, protecția muncii și condițiile de muncă, aplicabil în locul în care urmează să fie realizată prestația", date pe care anunțul de intenție le cuprinde.

Se ignoră de către pârât faptul că formularul aprobat de Directiva 2004/18/CE Anexa VII A care se transmite în format electronic, nu are prevăzute în conținutul său câmpurile în care să poată fi indicate informațiile prevăzute în anunțul de participare care are de asemenea, un format standard, reglementat prin aceeași Directivă 2004/18/CE transpusă în reglementarea națională prin O.U.G. nr. 34/2006, încât nu poate fi reținută vreo culpă de natură să angajeze răspunderea financiară a recurentei.

În speță, astfel cum s-au derulat procedurile, publicarea anunțului de intenție și apoi publicarea anunțului de participare, atât în SEAP, cât și în JOUE, s-a asigurat respectarea principiului publicității, permițându-se eventualilor operatori economici din țară și din comunitatea europeană să aprecieze dacă sunt interesați de contractele propuse, fiindu-le furnizate informații suficiente privind obiectul contractului și condițiile aferente, conform cu principiul 36 din preambulul Directivei 2004/18/CE.

Nu există niciun indiciu privind nesocotirea unei concurențe efective sau la un posibil impact financiar privind fondurile europene.

În condițiile în care recurenta avea dreptul de a reduce perioada analizată la 45 de zile, prin aplicarea art. 75 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, iar declanșarea procedurii s-a făcut la 43 de zile de la data transmiterii anunțului, diferența de 2 zile ce s-ar putea imputa recurentei are un caracter pur formal, situație în care legea prevede imposibilitatea aplicării unei corecții.

Caracterul formal al pretinsei abateri este evidențiat de faptul că începerea procedurilor de adjudecare s-a realizat cu peste 2 luni mai târziu decât termenul indicat în anunțul de intenție și nu a existat niciun posibil ofertant din spațiul european care să fi reclamat nerespectarea dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 sau vreun ofertant căruia să îi fi fost respinsă oferta ca tardiv depusă.

S-a mai considerat că o încălcare a principiului transparenței faptul că reclamanta nu ar fi declarat toate criteriile de selecție în anunțul de participare publicat în SEAP și JOUE.

Astfel, în Fișa de date a achiziției secțiunea Capacitate tehnică/profesională pct. 5.4.4. - Informații privind subcontractanții, reclamanta a impus potențialilor ofertanți că cerința minimă de calificare să nu subcontracteze lucrări în proporție mai mare de 40% din valoarea contractului.

Această cerință minimă de calificare se reține prin nota de constatare că nu a fost publicată în Anunțul de participare publicat în SEAP 75805/17.04.2009 și nici în Anunțul de participare publicat în JOUE 2009/S/75-108425.

S-a considerat prin nota de constatare că prin nepublicarea acestei cerințe în anunțurile de participare nu au fost respectate dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt care constituie o încălcare a principiului transparenței și o abatere prevăzută de pct. 1.5 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 și atrage o sancțiune de 25%, 10% sau 5% din valoarea contractului.

Reținerea abaterii este lipsită de fundament. Potrivit pct. 1.15 din Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011, poate atrage aplicarea unei corecții financiare nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare.

Per a contrario, atunci când criteriul este indicat în unul din documentele alternative impuse de lege, condiția publicității și a respectării principiului transparenței este îndeplinită.

Cum documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția tuturor persoanelor interesate, document căruia legea îi recunoaște caracterul public, potrivit dispozițiilor art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, nu se mai poate susține faptul că s-a încălcat principiul transparenței.

Aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 trebuia făcută în totalitate, nu doar parțial și discriminator, respectiv, dacă s-au aplicat prevederile pct. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G., erau aplicabile și prevederile pct. 1.15, care stabileau faptul că este suficientă declararea criteriilor, fie în documentația de atribuire, fie în anunțul de participare, pentru a nu fi încălcat principiul transparenței, astfel că acțiunile recurentei nu pot fi considerate nereguli.

S-a mai considerat că recurenta a încălcat principiul transparenței și prin impunerea unei cerințe de calificare nelegală în Fișa de date a achiziției atunci când la pct. 5.4.4. - Informații privind subcontractanții a stabilit că "Ofertantul nu va subcontracta lucrări în proporție mai mare de 40%", acest fapt având drept consecință o restricționare a accesului operatorilor economici, săvârșindu-se o abatere de natura celei prevăzute la pct. 1.7 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 ce atrage aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului.

Limitarea subcontractării are la bază Referatul justificativ nr. x/03.04.2009 ce a stat la baza Notei justificative nr. x/15.04.2009, întocmită conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform căror "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economic și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Motivele tehnice și cerințele de calitate indicate prin referatul justificativ au fost preluate prin nota justificativă, astfel încât este lipsită de temei constatarea și sancționarea abaterii prevăzută la pct. 1.7 din Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la neregula identificată, privind contractul nr. x/12.12.2007 în legătură cu care se pretinde nerespectarea principiului egalității de tratament în evaluarea și selectarea ofertanților, prin introducerea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de selectare nelegali în documentația de atribuire.

Astfel, după cum rezultă din documentele dosarului de achiziție, dat fiind faptul că proiectarea viza un obiectiv de investiții cu o valoare de execuție de peste 5.000.000 euro, finanțarea fiind asigurată, atât din bugetul Uniunii Europene, cât și din bugetul național, s-a considerat că proiectantul trebuie să aibă o experiență relevantă în elaborarea documentației tehnice în așa fel încât aceasta să răspundă la cerințele beneficiarului și ale programului de finanțare.

De asemenea, s-a solicitat ca proiectantul să prezinte ca experiență similară un contract de servicii prin care a executat proiectul unui obiectiv de aceeași amploare, având în vedere documentația tehnică.

Având în vedere îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 8 din H.G. nr. 925/2006, recurenta nu poate fi sancționată prin aplicarea corecției prevăzute de pct. 2.3 din Anexa II la O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care a fost în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției și care au fost ignorate de emitentul notei de constatare.

Cât privește abaterea constând în utilizarea experienței similare ca factor de evaluare, prin Nota de constatare x/18.05.2012 s-a ignorat reglementarea în vigoare la data încheierii contractului analizat, respectiv la nivelul anului 2007.

Conform prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor cu excepția cazului în care obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanță, proiectare și altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului.

Astfel, recurenta s-a aflat în cazul de excepție prevăzut de art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care obiectul contractului era de esența dreptului de proprietate intelectuală, respectiv proiectare, care permitea utilizarea cerințelor de calificare ca factori de evaluare.

De asemenea, deși prin Nota de constatare nr. x/18.05.2012 se vorbește de existența mai multor abateri, nu se face o individualizare a corecției financiare pentru fiecare din abaterile pretins săvârșite, ceea ce atestă nesocotirea dispozițiilor art. 2 lit. i) și art. 2 lit. n) coroborate cu art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

din vechiul C. proc. civ.

II. Analiza motivelor de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.02.2012, Decizia nr. 58/24.04.2012 de soluționare a contestației administrative împotriva acestei note și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.05.2012, emisă în aplicarea Deciziei nr. 58/24.04.2012.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinței recurate, Înalta Curte reține că între părți s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x/26.02.2009 pentru implementarea proiectului "Reabilitarea și modernizare străzi urbane în municipiului Botoșani", cod SMIS 973, în cadrul căruia s-a desfășurat procedura de achiziție publică pentru Contractele de execuție de lucrări nr. x/23.07.2009, nr. y/23.07.2009 și nr. 13500/23.07.2009 între recurentul Municipiul Botoșani și S.C. A., S.C. Antrepriza de Lucrări Drumuri și Poduri Iași S.A. și S.C. B. S.A. BOTOȘANI.

Ulterior, în urma verificării procedurii, intimatul pârât a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.02.2012, prin care s-a constatat că recurenta reclamantă nu a respectat principiul transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate (a redus nejustificat perioada de timp pentru primirea ofertelor; nu a declarat toate criteriile de selecție în anunțul de participare; a restricționat accesul operatorilor economici prin impunerea unor cerințe de calificare nelegale în Fișa de date a achiziției), fiind încălcate astfel dispozițiile art. 75 alin. (2), art. 178 alin. (1) și art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, faptele constituind abaterea prevăzută de pct. 1.12, 1.5 și 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, referitor la atribuirea Contractului nr. x/12.12.2007 încheiat între Municipiul Botoșani și S.C. C. S.R.L., s-a constatat că recurenta reclamantă nu a respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin introducerea unor cerințe și factori de evaluare nelegali în documentația de atribuire, fiind încălcate astfel dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, faptele constituind abaterea prevăzută de pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.02.2012 a fost contestată în procedura administrativă, iar prin Decizia nr. 58/24.04.2012, Comisia de soluționare a contestațiilor a admis contestația pentru corecția financiară aplicată în baza pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a dispus anularea actului administrativ contestat și emiterea unui nou titlu pe baza considerentelor deciziei.

Acest nou titlu este reprezentat de Nota de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/18.05.2012 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% pentru abaterile constatate în procedura de atribuire a Contractelor de execuție lucrări nr. x/23.07.2009, nr. y/23.07.2009 și nr. 13500/23.07.2009, respectiv de 10% pentru abaterile constatate la Contractul nr. x/12.12.2007.

Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentei reclamante referitoare la încălcarea, prin emiterea Deciziei nr. 58/24.04.2012, a dispozițiilor art. 4 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, care prevăd că, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

Astfel, prin decizie s-a stabilit aplicarea celei mai mari valori a corecției financiare, respectiv cea de 10% (în considerarea menținerii parțiale a primei note de constatare, prin noua notă de constatare aplicându-se drept corecție financiară o diferență de 5% din valoarea contractelor).

Referitor la susținerea recurentei reclamante în sensul că, deși Decizia nr. 58/2012 se referă expres la Contractele de lucrări nr. x, 13499, 13500 din 23.07.2009, Nota de constatare corecții 38178/2012 extinde aplicarea corecției și la Contractul nr. x/18.10.2010 și la Contractul de servicii nr. x/12.12.2007, Înalta Curte constată că, pe de o parte, din actele dosarului nu rezultă că această din urmă notă de constatare ar fi fost contestată pe cale administrativă, pentru ca eventuala decizie emisă în soluționarea contestației să facă obiectul acțiunii în contencios administrativ conform prevederilor imperative ale art. 51 alin. (2). din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte, recurenta interpretează greșit conținutul și efectele Deciziei nr. 58/2012, care, în realitate, a găsit întemeiat doar un singur motiv dintre cele invocate în contestație (cel referitor la corecția aplicată conform pct. 1.12, restul motivelor fiind implicit respinse.

În privința criticilor recurentei întemeiate pe pretinsele încălcări ale principiului neretroactivității legii, a principiului legalității și a principiului previzibilității și predictibilității legii, Înalta Curte - în acord cu prima instanță - față de prevederile exprese ale art. 315 din C. proc. civ. și de cuprinsul Deciziei nr. 751/01.03.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal - constată că nu mai pot fi repuse în discuție aceste probleme de drept dezlegate de instanța de casare.

Referitor la susținerea recurentei în sensul că niciuna dintre abaterile reținute în sarcina sa nu îndeplinea cerințele cumulative ale neregulii, nefiind dovedite plata necuvenită și impactul financiar păgubitor asupra bugetelor europene, Înalta Curte arată că, prin definiție, atât art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, preexistent ordonanței și a cărui aplicare este obligatorie și prioritară, raportează neregula și la prejudiciul potențial, plata necuvenită referindu-se tocmai la utilizarea fondurilor nerambursabile pentru încheierea de contracte fără respectarea legislației care reglementează procedurile de achiziție publică și, prin aceasta, cu încălcarea dispozițiilor contractului de finanțare.

Într-adevăr, din actele dosarului reiese că neregula constând în nerespectarea principiului transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate (reducerea nejustificată a perioadei minime de timp pentru primirea ofertelor de la 52 de zile la 43 de zile) a fost legal reținută și încadrată la pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, potrivit art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data săvârșirii neregulii, "în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2) din ordonanță, perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile. În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile. (3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare. (4) În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile. (5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum și cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizări privind adresa de Internet la care documentația de atribuire este disponibilă."

În speță, anunțul de intenție (de informare prealabilă) publicat, nu a conținut - contrar susținerilor recurentei - toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare.

Astfel, Înalta Curte, analizând anunțul de intenție publicat de recurentă în JOUE sub nr. 2009/S/4-004579 și, respectiv, în SEAP sub nr. x/07.01.2009, precum și anunțul de participare publicat în JOUE sub nr. 2009/S/75-108425, respectiv în SEAP sub nr. x/17.04.2009, constată că primul anunț (cel de intenție/de informare prealabilă) nu cuprinde informații referitoare la criteriile de calificare și selecție a ofertanților și criteriul de atribuire a contractului și nu este însoțit de publicarea în SEAP a întregii documentații de atribuire, putându-se considera că autoritatea contractantă nu a permis, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație.

Și existența neregulii constând în reducerea nelegală a termenului pentru depunerea ofertelor este confirmată de înscrisurile aflate la dosar, neputând fi primită susținerea recurentei că această abatere ar avea o natură pur formală, ea fiind de natură a a duce atingere principiului transparenței.

De asemenea, față de aspectul că respectivele contracte de execuție au fost astfel atribuite, fără organizarea unei licitații adecvate, corecția aplicată apare ca fiind una proporțională.

Cât privește neregula constând în nerespectarea principiului transparenței prin nedeclararea tuturor criteriilor de selecție în anunțul de participare publicat Înalta Curte constată, din Fișa de date a achiziției, Secțiunea Capacitatea tehnică și/sau profesională, pct. 5.4.4 - Informații privind subcontractanții, că recurenta reclamantă a impus ca cerință minimă de calificare potențialilor ofertanți să nu subcontracteze lucrările în proporție mai mare de 40%, în timp ce anunțul de participare publicat în JOUE și SEAP nu cuprinde informații referitoare la această cerință minimă de calificare, în conformitate cu prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Corect a fost menținută de către prima instanță și constatarea neregulii privind nerespectarea principiului transparenței, în sensul restricționării accesului operatorilor economici prin impunerea unor cerințe de calificare nelegale (criteriu restrictiv) în Fișa de date a achiziției, prin raportare la dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, în Fișa de date a achiziției, la pct. 5.4.4. - Informații privind subcontractanții, recurenta a prevăzut că "Ofertantul nu va subcontracta lucrări în proporție mai mare de 40 %", ceea ce poate avea drept consecință o restricționare a accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor (neregulă prevăzută la pct. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011).

Cât privește neregula identificată în legătură cu Contractul nr. x/12.12.2007, constând în nerespectarea principiului egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților prin introducerea unor cerințe și factori de evaluare nelegali în documentația de atribuire, și aceasta a fost legal menținută în raport cu dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 și art. 15 din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta nu a contestat situația de fapt, iar potrivit art. 15 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepție, în cazul în care obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanță, proiectare și altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului.

Or, autoritatea contractantă nu a utilizat ca factor de evaluare date referitoare la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului, ci alte cerințe referitoare la calificare.

Având în vedere numărul și gravitatea neregulilor constatate, Înalta Curte apreciază că a fost respectat principiul proporționalității în aplicarea corecției financiare, care a fost în mod temeinic și legal menținută de judecătorul fondului.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

III. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 304 alin. (1) pct. 9 și art. 304

1

din vechiul C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani împotriva Sentinței nr. 110 din 02 octombrie 2018 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 ianuarie 2019.

Procesat de GGC -NN