ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 835/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată și înregistrată inițial pe rolul Tribunalului Botoșani, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2013 la data de 26.03.2013, reclamantul Județul Botoșani - reprezentat legal prin Președinte A., a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 243/20.12.2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației și a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/21.09.2012, emisă de către Comisia de Control din cadrul Direcției Generale, cu obligarea pârâtei la restituirea sumei de 1300 RON și la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reținute, imputate județului Botoșani în mod nejustificat.

Prin sentința nr. 3743 din 27 noiembrie 2013, Tribunalul Botoșani, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Prin sentința nr. 43 din 03 martie 2014, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea având ca obiect "contestație act fiscal", formulată de reclamantul Județul Botoșani - prin Președintele Consiliului Județean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Împotriva sentinței nr. 43 din 03 martie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Județul Botoșani, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se critică faptul că prima instanță a respins argumentele reclamantului cu privire la încălcarea principiului de rang constituțional privind neretroactivitatea legii, ca fiind nefondate, reținând astfel faptul că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse, prin voința autorității legiuitoare, dispozițiilor noii reglementări, atât sub aspect procedural, cât și sub aspect substanțial (art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011), iar verificarea compatibilității acestei soluții legislative cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție excede controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ.

Recurentul-reclamant consideră această interpretare nelegală, în raport de prevederile art. 15 alin. (2) din Constituția României și ale art. 6 din Noul C. civ., arătând că ambele acte contestate au fost emise anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv anterior datei de 30 iunie 2011, că atât la data lansării procedurii de atribuire, cât și la data încheierii contractului de dirigentare nr. 5354 din 05.04.2011, erau în vigoare prevederile O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Arată recurentul că, din interpretarea prevederilor legale susamintite, rezultă că așa zisa neregulă s-a produs înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 6 alin. (2) din Noul C. civ. aceste fapte nu pot genera decât efectele juridice prevăzute de legea în vigoare la data săvârșirii lor, respectiv de O.G. nr. 79/2003.

Pentru motivele arătate, recurentul solicită admiterea excepției nerotractivității O.U.G. nr. 66/2011 și, în consecință, anularea Deciziei nr. 243 din 20.12.2012 emisă de către Comisia de soluționare a contestației și a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/21.09.2012 emisă de către Comisia de control din cadrul Direcției generale.

Pe fondul cauzei, recurentul consideră că prima instanță a interpretat și aplicat în mod greșit prevederile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, pentru următoarele motive:

Arată recurentul că din analiza întregii legislații aplicabile achizițiilor publice în vigoare atât la data lansării procedurii (21.02.2011), cât și la data încheierii contractului (05.04.2011), rezultă că nu exista nici o prevedere legală prin care să se interzică în mod expres și imperativ autorităților contractante să solicite ofertanților demonstrarea experienței similare prin prezentarea unor contracte finanțate din fonduri structurale europene, aceasta fiind reglementată pentru prima oară prin Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, ulterior datelor de lansare a procedurii și încheierii contractului.

Mai mult, atât ofertanții, cât și B. nu au contestat această cerință, fapt ce rezultă din documentele depuse la dosar (raportul procedurii de atribuire).

Recurentul critică faptul că prima instanță a considerat această cerință restrictivă o neregulă, astfel încât instituția reclamantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigențelor de nediscriminare și liberă concurență, factori determinanți pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, iar procedura în cauză nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preț.

Recurentul consideră că această interpretare este greșită, întrucât instituția recurentă, prin această cerință, nu a încălcat cele două principii enumerate mai sus.

Apreciază recurentul că nu a săvârșit nici o neregulă, așa cum este aceasta definită art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data lansării procedurii și încheierii contractului de dirigentare și de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Se mai arată în motivele de recurs că O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 nu prevăd un nr. minim sau un nr. maxim de ofertanți în cazul cererii de oferte, astfel că, în consecință, nu s-a încălcat de către instituția recurentă principiul liberei concurențe, întrucât au participat 3 ofertanți.

În opinia recurentului nu există nici un prejudiciu, deoarece prețul a fost supus cenzurii liberei concurențe, nu au fost încălcate obligațiile din contractul de finanțare, respectându-se astfel toate prevederile legale din domeniul achizițiilor publice în vigoare la data respectivă.

Subliniază recurentul că prejudiciul s-ar fi creat în momentul în care ar fi atribuit contractul la o valoare peste cea estimată, sau unui operator economic care nu a participat la depunerea de oferte, sau unui operator economic care ar fi avut o ofertă inacceptabilă sau neconformă, încălcând astfel prevederile exprese ale legislației din domeniul achizițiilor publice.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a invocat excepția neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se avea în vedere apărările formulate la fondul cauzei.

Prin Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condițiilor de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 486 și ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reținut că cererea de recurs îndeplinește atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 februarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părțile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte apreciază că susținerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că aceste critici ale recurentului, vizând pretinsa încălcare sau greșita aplicare de către instanța de fond a normelor de drept material, astfel cum au fost formulate, nu sunt întemeiate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă faptul că prin Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/21.09.2012 privind Contractul de servicii de dirigenție de șantier nr. x/0.5.04.2011, în cadrul proiectului "Modernizare DJ 291 D, km 18+000-31+000 Cristinești - Suharău - Oroftiana" Cod SMIS 995, Comisia de control din cadrul Direcției generale a stabilit, în conformitate cu prevederile punctului 2, subpunctul 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 o corecție de 5% aplicată la valoarea de 26.000,00 RON aferentă contractului de servicii, reprezentând 1.300,00 RON.

Pentru a proceda astfel, autoritatea de control a constatat că au fost încălcate prevederile legale care reglementează domeniul achizițiilor publice, respectiv art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor, act care potrivit art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 constituie titlu de creanță, reclamantul a formulat contestație în temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, iar Comisia de soluționare a contestațiilor a respins contestația prin Decizia nr. 243 din 20.12.2012.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței specializate cele două acte administrative menționate anterior, iar Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe, de respingere ca nefondată a acțiunii reclamantului, este legală, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Reclamantul a invocat faptul că actul administrativ fiscal și cel jurisdicțional emise de către comisiile din cadrul Direcției Generale de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene sunt nelegale în raport de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-reclamant a invocat, în susținerea primului motiv de recurs formulat, faptul că ambele acte contestate au fost emise anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv anterior datei de 30 iunie 2011, că la data lansării procedurii de atribuire, precum și la data încheierii contractului de dirigentare nr. x din 05.04.2011, erau în vigoare prevederile O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare, respectiv că așa zisa neregulă s-a produs înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 și potrivit art. 6 alin. (2) din Noul C. civ. aceste fapte nu pot genera decât efectele juridice prevăzute de legea în vigoare la data săvârșirii lor, respectiv de O.G. nr. 79/2003.

Recurentul a arătat că instanța de fond a respins în mod greșit argumentele reclamantului cu privire la încălcarea principiului de rang constituțional privind neretroactivitatea legii, ca fiind nefondate, reținând astfel faptul că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse, prin voința autorității legiuitoare, dispozițiilor noii reglementări, atât sub aspect procedural, cât și sub aspect substanțial (art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011), iar verificarea compatibilității acestei soluții legislative cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție excede controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță că potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare și, per a contrario, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse prin voința autorității legiuitoare dispozițiilor noii reglementări, atât sub aspect procedural, cât și sub aspect substanțial.

În mod corect a apreciat instanța de fond că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 este favorabil reclamantului, rațiunea sa fiind dată de faptul că aplicarea O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, cu încălcarea principiului de drept european al proporționalității, receptat expres în art. 2 lit. n) și Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că în mod corect pârâta a dat eficiență prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, argumentele aduse de reclamant sub acest aspect fiind nefondate.

Pentru asigurarea posibilității aplicării legislației în domeniul neregulilor pentru proiecte finanțate din instrumente de finanțare postaderare, Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 66/2011, care constituie un act de punere în aplicare a dispozițiilor comunitare.

Atât O.U.G. nr. 66/2011, cât și Regulamentul (CE) nr. 2988/95, conțin aceeași definiție a neregulii/abaterii, iar în privința măsurilor administrative care pot fi luate de autoritățile competente, art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 conține, în privința noțiunii de "aplicare de corecții financiare" o definiție similară celei din art. 4 alin. (1) teza I și alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95.

Înalta Curte constată că în conformitate cu aceste dispoziții recurentul nu a fost sancționat, ci i s-a aplicat o măsură administrativă constând în excluderea de la finanțare a cheltuielilor pentru care au fost constatate neregulile.

Astfel, în cazul particular al nerespectării legislației privind achizițiile publice, aplicarea de corecții financiare constă, potrivit art. 27, art. 20 și 21 din O.U.G. nr. 66/2011 și Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în corecții/reduceri aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, stabilite procentual, în funcție de valoarea contractelor și de gravitatea abaterii, respectiv în restituirea fondurilor comunitare și/sau naționale acordate în mod necorespunzător.

Prin Decizia nr. 342/2013, Curtea Constituțională a României a statuat faptul că:

"O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora a fost adoptată ca urmare a necesității reglementării, în mod complet, a cerințelor cuprinse în reglementările Uniunii Europene aplicabile fondurilor europene post-aderare referitoare la modul de constatare a neregulilor și de recuperare a creanțelor bugetare provenite din nereguli".

Așadar, această ordonanță de urgență constituie un act de punere în aplicare a dispozițiilor comunitare.

Pe de altă parte, în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a statuat faptul că:

"în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum a stabilit autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut."

În ceea ce privește al doilea motiv de recurs invocat de recurent, referitor la "cerințele minime de calificare", Înalta Curte constată că argumentele recurentului sunt neîntemeiate, iar soluția instanței de fond a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a legii, pentru considerentele expuse în continuare.

Astfel, prin documentația de atribuire s-a solicitat ca "ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) să fi finalizat sau să aibă în derulare, în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, cel puțin 1 contract de servicii de dirigentare modernizare drum, prestat în cadrul unor proiecte finanțate din Fonduri Structurale".

Înalta Curte constată că în mod corect autoritatea de soluționare a contestației a reținut că prin cerința menționată au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restricționată participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care au realizat servicii în domeniul achizițiilor publice realizate cu fonduri de la bugetul de stat.

Așadar, la momentul verificării procedurii de atribuire a contractului nr. x din 05.04.2011, s-a constatat că reclamantul a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare nelegale care contravin principiilor nediscriminării și proporționalității, prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în fișa de date a achiziției, la pct. IV.4.3. privind experiența similară, s-a solicitat ofertantului, drept cerință obligatorie de calificare, să fi finalizat sau să aibă în derulare, în ultimii trei ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, cel puțin un contract de servicii de supervizare modernizare de drum, prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri structurale europene.

S-a constatat astfel că recurentul a impus prin documentația de atribuire îndeplinirea de către ofertanți a unor criterii de calificare și selecție care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere conținutul cerinței de calificare și cu precădere dispoziția restrictivă de prestare a serviciului similar numai în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri structurale europene, Curtea de apel a constatat în mod corect, asemenea organelor de control, că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigențelor de nediscriminare și liberă concurență, factori determinanți pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

S-a reținut în considerentele sentinței recurate, în mod corect, că nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanților putea fi evaluată în mod optim și prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanțare, iar nu numai din fonduri structurale, a căror accesare a și fost limitată în perioada de referință.

În opinia instanței de fond, contrar argumentelor reclamantului, "complexitatea și specificitatea contractului" nu implicau cunoștințe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit și prin alte mijloace de atestare a competenței, iar nu numai prin deținerea know-how-ului necesar execuției unui contract finanțat din fonduri structurale.

Altfel spus, determinantă nu trebuia să fie natura sursei de finanțare, ci, mai degrabă, competența și capacitatea ofertanților de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, care nu depindeau în mod necesar de gestionarea anterioară a unui proiect finanțat din fonduri structurale.

În mod corect a apreciat instanța de fond că încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea acelorași ofertanți sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condițiile de eligibilitate în situația ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Recurentul a apreciat că cerința formulată nu ar fi restrictivă, că din analiza întregii legislații aplicabile achizițiilor publice, în vigoare atât la data lansării procedurii (21.02.2011), cât și la data încheierii contractului (05.04.2011) nu există nici o prevedere legală prin care să se interzică în mod expres și imperativ autorităților contractante să solicite ofertanților demonstrarea experienței similare prin prezentarea unor contracte finanțate din fonduri europene și de aceea consideră că soluția instanței de fond și actele contestate sunt nelegale.

În consecință, recurentul a considerat că cerințele solicitate prin documentația de atribuire prezintă relevanță și nu sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea proiectului, astfel încât nu a fost restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, nu a fost încălcat principiul concurenței loiale (art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006).

Înalta Curte apreciază că în mod corect a reținut instanța de fond că, deși prin fișa de date a achiziției reclamantul a stabilit cerința restrictivă în mod similar pentru toți potențialii ofertanți, în concret, prin instituirea unei restricții contrare scopurilor și principiilor declarate de art. 2 al O.U.G. nr. 34/2006 procedura în cauză nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preț și, ca atare, prejudiciul există, fiind dat de aceea că autoritatea contractantă a creat posibilitatea contractării la un preț care nu a fost supus cenzurii liberei concurențe, încălcând astfel obligațiile din contractul de finanțare la implementarea proiectului pentru care a accesat fondurile structurale europene.

Instanța de control judiciar apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reținut încălcarea de către recurentul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.(2)Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", dar și a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenței între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici și a condus la aplicarea corecției de 5% din valoarea eligibilă la contractul de achiziție din litigiu.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispozițiilor art. 178 alin. (1) și (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziție în speță), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorități contractante de a impune unele cerințe minime pentru demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului și de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuși prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data lansării procedurii de achiziție: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Prin urmare, legislația interzicea încă de la acel moment impunerea criteriilor de calificare care conduceau la restricționarea participării la procedura de licitație a potențialilor ofertanți.

Prin urmare, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond, autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) și (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente dispozițiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

Reclamantul a invocat faptul că Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2012 a fost emisă fără a fi îndeplinite condițiile cumulative ale noțiunii de neregulă.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

Așa cum rezultă din argumentele expuse anterior, în definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislația națională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și legislația comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularității semnificația de încălcare a unei dispoziții care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunțului/invitației de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerințe de calificare, astfel încât aceștia nu ajung să fie operatori implicați în procedura de atribuire.

De altfel, chiar descrierea abaterii, în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (pct. 2.3. în temeiul căruia s-a aplicat, în cauză, corecția financiară de 5%), se referă la cazurile în care "anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive".

Identificarea și încadrarea unor situații excepționale se face în raport de condițiile în care s-a săvârșit abaterea și de rezultatul produs, fiind considerată a avea un caracter formal acea abatere care nu poate afecta sub niciun aspect procedura și modalitatea de atribuire a contractului de achiziție (abaterea fiind în acest caz pur formală și având un caracter neutru în raport de situația de fond).

În opinia Înaltei Curți aterea reținută în prezenta speță nu are caracter formal, ci implică un potențial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți interesați, a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

În sensul considerentelor expuse anterior a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Recurentul a susținut faptul că existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui trebuie dovedite, acesta invocând ca un prim aspect de netemeinicie a actelor administrative contestate faptul că prin acestea nu se face referire la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale aferente.

Nu pot fi primite argumentele recurentului potrivit cărora în speța dedusă judecății nu s-a făcut dovada că s-ar fi cauzat un prejudiciu, în sensul arătat de actul normativ, întrucât nu s-a făcut o plată nedatorată, iar toate sumele acordate persoanei căreia i-a fost încredințat contractul de achiziție publică au fost efectuate în baza unor contraprestații (servicii de dirigentare) însușite de beneficiar (autoritatea contractantă) prin situații de lucrări.

Sub acest aspect, în opinia recurentuli-reclamant apare în mod vădit faptul că aplicarea corecției financiare s-a făcut fără a se ține cont de toate condițiile prevăzute de lege, respectiv: neregulă, prejudiciu, plată nedatorată, ceea ce nu este cazul în speța dedusă judecății.

În cauză, așa cum am arătat, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale și contractuale asumate, neregulă pentru care a reținut justificat culpa beneficiarului contractului.

Instanța de control judiciar apreciază că instanța de fond a analizat fiecare din aspectele susținute de recurentul-reclamant ca și temei legal al nelegalității actelor administrative atacate.

De altfel, Înalta Curte constată că susținerile expuse de către recurentul-reclamant reprezintă în fapt simple reiterări parțiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată și nemulțumirea sa cu privirea la soluția la care a ajuns instanța de fond, recurentul neaducând argumente de nelegalitate a sentinței recurate.

Drept urmare, în raport de probatoriul administrat în cauză și de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentului-reclamant sunt neîntemeiate, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar și susținerile părților, apreciind că soluția instanței de fond nu a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părților.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Județul Botoșani împotriva sentinței nr. 43 din 03 martie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 martie 2017.