ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3362/2020

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2013 la data de 19 iulie 2013, reclamantul Județul Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 47 din 25.02.2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 19.12.2012, aferentă proiectului cod SMIS 994 "Modernizarea DJ 294 MIHĂLĂȘEN1 - DN 24C, KM 22+100+29+160" finanțat din Programul Operațional Regional 2007-2013, obligarea pârâtului la restituirea sumei 15.152,57 RON achitată cu O.P. nr. x/29.05.2013, obligarea pârâtului la plata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României calculată de la data plății și până la restituirea integrală a sumelor achitate, stabilită în condițiile art. 42 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, obligarea pârâtului la cheltuieli de judecată. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința nr. 10 din 16 ianuarie 2018, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, în rejudecare după casare cu trimitere, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamantul Județul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene. III Recursul formulat de reclamant

Împotriva sentinței nr. 10 din 16 ianuarie 2018, reclamantul Județul Botoșani a declarat recurs, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a solicitat rejudecarea și admiterea acțiunii formulate.

În motivarea recursului, a arătat că în mod greșit a reținut instanța de fond faptul că prin introducerea unor cerințe minime de calificare nu se respectă dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se astfel principiile, nediscriminării, tratamentului egal și al transparenței; mai mult, instanța de fond apreciază faptul că nu a oferit motivări satisfăcătoare pentru stabilirea cerințelor minime de calificare.

Astfel, instanța a reținut în mod nelegal încălcarea principiului nediscriminării, pentru faptul că a solicitat bilanțurile contabile pe anii 2006, 2007 și 2008, precum și experiență anterioară în contracte de lucrări finanțate din fonduri europene, cu toate că principiul nediscriminării presupune în fapt egalitate de acces pentru toți operatorii economici din toate statele membre. Potrivit art. 18 din TFUE, prin "nediscriminare" se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant. Or, niciuna din cerințele de calificare solicitate nu favorizează anumiți candidați sau discriminează potențialii ofertanți pe baza unor motive nejustificate (de exemplu, naționalitatea).

Principiul tratamentului egal impune, în interpretarea dată de jurisprudența comunitară, ca situațiile comparabile să nu fie tratate în moduri diferite și ca situațiile diferite să nu fie tratate în același fel, cu excepția cazului (Cauza T-195/05, privind procedura A. vs Comisia Comunităților Europene) în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv. Or, în cauza de față, autoritatea contractantă a introdus cerințe minime de calificare pentru toți potențialii ofertanți la procedura de achiziție, aplicând astfel un tratament egal. Astfel, cerința experienței pe contracte de lucrări finanțate din fonduri europene a fost stabilită cu luarea în considerare a naturii și complexității contractelor de achiziție publică ce urmau să fie atribuite, fiind în concordanță cu obiectul contractului și cu scopul și obiectivele proiectului, pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele și experiența necesare pentru execuția contractului la standardele de calitate corespunzătoare.

Referitor la încălcarea principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, consideră că precizarea în cadrul documentației de atribuire a cerințelor de calificare asigură ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Prin introducerea cerințelor minime de calificare referitoare la experiența de minim 3 ani pe contracte de lucrări finanțate cu fonduri europene, dovada că a mai auditat cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene, precum și prezentarea bilanțurilor contabile pe anii 2006, 2007, 2008, s-a urmărit reducerea riscului neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a celor trei contracte de către ofertanții declarați câștigători, avându-se în vedere specificul și complexitatea contractului. Consideră că cerința privind experiența anterioară în contracte cu fonduri europene ar fi fost restrictivă dacă se solicita ca experiența să fie identică cu obiectul contractului.

În ceea ce privește insuficiența motivării cerinței referitoare la interdicția verificatorului de proiect de a fi angajatorul operatorului economic ofertant, consideră că sunt suficiente prevederile art. 13 din Anexa la H.G. nr. 925/1995.

În legătură cu insuficiența detaliilor din anunțurile publicate în SEAP, menține punctul de vedere potrivit căruia atașarea incompletă a documentației de atribuire a fost cauzată de subdimensionarea tehnică a serverului unității, fapt ce exclude culpa. IV Apărările formulate de intimat

Intimatul - pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că instanța de fond a dezlegat corect pricina. Nu poate fi primită critica recurentului-reclamant în ceea ce privește reținerea încălcării principiului nediscriminării, întrucât are ca fundament o argumentație generală și străină de natura pricinii; pe de altă parte, simplu enunț al principiului tratamentului egal, așa cum este el definit în jurisprudența comunitară, nu îl exonerează pe recurent de obligația de a explica în concret, prin raportare la probe, cum a respectat acest principiu în cadrul procedurilor de achiziție publică. Totodată, faptul de a fi introdus cerințe minime de calificare pentru procedura de achiziție a celor trei contracte nu reprezintă dovada că a respectat tratamentul egal pentru toți potențialii ofertanți, fără o analiză în concret a acestor cerințe.

Susținerea recurentului că solicitarea ar fi fost restrictivă numai în cazul în care prin cerința impusă s-ar fi cerut o experiența identică cu obiectul contractului nu este întemeiată. Critica în legătură cu reținerea insuficienței motivări a interdicției verificatorului de proiect de a fi angajatorul operatorului economic ofertant nu poate fi primită exclusiv pe considerentul arătat, fără o altă precizare și argumentare. În mod corect a reținut instanța de judecată insuficiența detaliilor din anunțurile publicate în SEAP, întrucât recurentul justifică această lipsă, fără a o nega, de faptul că atașarea incompletă a documentației de atribuire ar fi fost cauzată de subdimensionarea tehnică a serverului unității, nu dovedește această deficiență tehnică, ci doar o afirmă, absența pretinsei culpe nereprezentând o clauză contractuală pentru a produce efectele juridice urmărite de către recurent. V Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Asupra excepției nulității recursului, în raport de dispozițiile art. 489 C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", Înalta Curte constată că este invocat în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., care se referă la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Din examinarea motivelor de recurs, se observă că acestea se circumscriu, față de conținutul acestora, motivului de casare invocat, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", considerente pentru care va respinge excepția nulității recursului.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Între părți s-a încheiat, la data de 26.02.2009, Contractul de finanțare nr. x, prin care pârâtul a acordat reclamantului o finanțare nerambursabilă în valoare totală de 15.091.456,00 RON pentru implementarea Proiectului nr. 994, intitulat Modernizare DJ 294 Mihălășeni - DN 24C,Km 22-100-29-160.

În cadrul acestui proiect s-a desfășurat, conform Actului Adițional nr. 1 pentru modificarea și completarea Contractului de finanțare nr. x/26.02.2009, procedura de achiziție publică prin cerere de oferte, potrivit reglementărilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea Contractului de asistență din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009, Contractului de asistență tehnică (dirigenție de șantier) nr. 7967/09.07.2009 și a Contractului de servicii de audit nr. 182/08.01.2010.

Procedura de achiziție publică privind atribuirea Contractului de asistență din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009 a demarat cu publicarea în SEAP, la data de 04.09.2009, a invitației de participare nr. 225964. Până la data limită de depunere a ofertelor, 16.09.2009, a depus ofertă un singur ofertant, căruia i-a fost atribuit contractul de prestări - servicii.

În ceea ce privește procedura de achiziție publică prin licitație deschisă, organizată potrivit reglementărilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea Contractului de asistență tehnică (dirigenție de șantier) nr. 7967/09.07.2009, pentru organizarea licitației a fost lansat un anunț de participare publicat în SEAP cu nr. 76712 din 04.05.2009, iar până la data limită de depunere a ofertelor, 21.05.2009, au depus oferte cinci ofertanți. Conform Raportului procedurii de atribuire nr. x/25.06.2009, Comisia de evaluare a ofertelor a decis atribuirea contractului de servicii, pentru două din cele trei loturi în care a fost divizat contractul, unui ofertant, și pentru celălalt lot unui alt ofertant.

Procedura de achiziție publică prin licitație deschisă, organizată potrivit reglementărilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea Contractului de servicii de audit nr. 182/08.01.2010, a demarat cu publicarea în SEAP a unui anunț de participare la data de 06.07.2009, sub nr. x, iar până la data limită de depunere a ofertelor, 23.07.2009, au depus oferte 12 ofertanți. Conform Raportului procedurii de atribuire nr. x/31.08.2009, Comisia de evaluare a ofertelor a decis atribuirea contractului de servicii "Servicii de auditare financiară a Proiectelor - MODERNIZARE 2 DJ în cadrul POR 2007-2013", având în vedere criteriul de selecție "prețul cel mai scăzut", pentru Lotul I unui ofertant și pentru Lotul II unui alt ofertant, cu acesta fiind încheiat Contractul de servicii de audit.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului sub nr. x/19.12.2012, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, în urma verificărilor asupra procedurii de atribuire a Contractului de asistență din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009, Contractului de asistență tehnică (dirigenție de șantier) nr. 7967/09.07.2009 și a Contractului de servicii de audit nr. 182/08.01.2010 a constatat: - în ceea ce privește Contractului de asistență din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009, s-au încălcat dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la principiul transparenței, prin faptul ca reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a prevăzut în invitația de participare publicată pe SEAP cerințele minime de calificare; dispozițiile art. 178 alin. (2) și ale art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece beneficiarul a restricționat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerințe minime de calificare referitoare la bilanțurile contabile pe anii 2006, 2007 și 2008, care trebuie vizate la DGFP în raza căreia își desfășoară activitatea, iar agentul economic trebuie să aibă profit, cerință de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică; dispozițiile art. 178 alin. (2) și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece beneficiarul a restricționat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerințe minime de calificare potrivit căreia verificatorul de proiecte nu trebuie să fie angajatul operatorului economic, fără a detalia în mod temeinic motivele ce au stat la baza impunerii acestei cerințe minime; - cu privire la Contractul de asistență tehnică (dirigenție de șantier) nr. 7967/09.07.2009, s-au încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerințe minime de calificare, potrivit căreia din CV- ul dirigintelui de șantier să reiasă o experiență de minim 3 ani pe contracte de lucrări finanțate din fonduri europene, fără a fi în măsură să motiveze aceste cerințe, și dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la principiul transparenței, prin faptul că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a prevăzut în anunțul de participare publicat pe SEAP cerința minimă de calificare referitoare la experiența de minim 3 ani pe contracte de lucrări finanțate din fonduri europene; - în ceea ce privește Contractul de servicii de audit nr. 182/08.01.2010, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerințe minime de calificare, referitoare la dovada că a mai auditat cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene, nefiind în măsură să detalieze temeinic motivele care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime.

Reclamantul a formulat contestație împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.12.2012, respinsă prin Decizia nr. 47/25.02.2013 de Comisia de soluționare a contestației, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului sub nr. x/19.12.2012.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.12.2012 și a Deciziei nr. 47/25.02.2013, reclamantul a formulat acțiune în contencios administrativ.

Prin sentința nr. 229 din 18 septembrie 2013, Curtea de Apel Suceava a respins, ca nefondată, excepția necompetenței materiale invocată de pârâtă, a admis în parte acțiunea și a dispus anularea Deciziei nr. 47/2013, precum și a Notei de Constatare a Neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2012. Prin Decizia nr. 619 din 13 februarie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul pârâtului, a casat sentința nr. 229 din 18.09.2013 și a trimis cauza spre rejudecare aceleași instanțe. A reținut că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile O.U.G. nr. 66/2011 (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003), a constatat că instanța de fond în mod greșit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava sub nr. x/2013*. Prin sentința nr. 120 din 17 iunie 2015, Curtea de Apel Suceava a admis în parte acțiunea, a anulat Decizia nr. 47/2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/2012 și a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumei de 15.152,57 RON, achitată cu O.P. nr. x/29.05.2013, a respins capătul de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la plata dobânzii de referință a B.N.R., ca nefondat. Prin Decizia nr. 2660 din 27 septembrie 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În motivare, potrivit art. 501 din C. proc. civ., a reținut că din Decizia nr. 619/13.02.2015 pronunțată de instanța supremă rezultă că a fost dezlegată problema de drept referitoare la aplicabilitatea în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, hotărârea primei instanțe fiind casată, iar dosarul trimis spre rejudecare în fond, tocmai în vederea analizării tuturor apărărilor și susținerilor părților prin prisma incidenței legii noi. Prin urmare, în cauză, desfășurarea activității de control și stabilirea corecțiilor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și cu regulamentele respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime, nepunându-se problema retroactivității legii civile, astfel cum greșit s-a reținut în hotărârea recurată.

Cauza a fost reînregistrată sub nr. x/2013**, la data de 20 noiembrie 2017, pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, în rejudecare fiind pronunțată sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamant.

Motivele de recurs privind faptul că în mod greșit a reținut instanța de fond faptul că prin introducerea unor cerințe minime de calificare nu se respectă dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se astfel principiile, nediscriminării, tratamentului egal și al transparenței, și faptul că nu a oferit motivări satisfăcătoare pentru stabilirea cerințelor minime de calificare, sunt nefondate.

Conform art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care au fost transpuse prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, scopul ordonanței de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.

Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire". Conform art. 176 din același act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Potrivit art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare, însă, conform art. 178 alin. (2), autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Conform art. 179 din același act normativ, criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, iar autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

Dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd, de asemenea, cu privire la stabilirea criteriilor de calificare și selecție, că "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit", însă, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, "autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Susținerile recurentului referitoare la principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, și anume că precizarea în cadrul documentației de atribuire a cerințelor de calificare asigură ofertantului a informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, referitoare la principiul tratamentului egal, faptul că a introdus cerințe minime de calificare pentru toți potențialii ofertanți, referitoare la principiul nediscriminării, care presupune egalitate de acces pentru toți operatorii economici din toate statele membre, faptul că nici una din cerințele de calificare solicitate nu favorizează anumiți candidați sau discriminează potențialii ofertanți pe baza unor motive nejustificate (de exemplu, naționalitatea), nu conduc la nelegalitatea actelor contestate.

În mod corect a reținut instanța de fond nerespectarea principiului nediscriminării și al tratamentului egal în condițiile promovării concurenței între operatorii economici, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce privește criteriile de calificare vizând depunerea bilanțurilor contabile pe anii 2006, 2007 și 2008 vizate de DGFP în raza căruia își desfășoară activitatea agentul economic, din care să rezulte obținerea de profit, precum și cele vizând experiența anterioară în contracte de lucrări finanțate din fonduri europene.

Aceste cerințe suplimentare sunt excesive și nejustificate și au condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, fiind încălcată astfel promovarea concurenței între operatorii economici, statuată la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 drept unul din scopurile principale ale acestei reglementări, depășind exigențele art. 184 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare, și art. 185 din același act normativ, care prevede că "(1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional; b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul; c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială. (2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului".

Prezentarea bilanțului contabil, conform art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, oferea suficiente elemente pentru a indica starea situației economico-financiare a societății, și nu se impunea a se solicita ca societatea să fi înregistrat profit, acesta nereprezentând un indicator absolut în acest sens și neprezentând importanță esențială pentru faza de atribuire a contractului, constituind astfel o cerință restrictivă de natură a împiedica participarea unor potențiali candidați. De asemenea, contrar dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în cadrul notei justificative de alegere a criteriilor de calificare și selecție a participanților la cererea de oferte nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime. S-a constatat în mod corect că autoritatea contractantă nu a motivat faptul că respectiva cerință era în mod obiectiv necesară și proporțională cu obiectul contractului, putând fi solicitate anumite date din bilanț în legătură cu activitatea curentă și nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit.

Cerința ca din CV-ul pentru dirigentele de șantier să reiasă o experiență de minim de 3 ani pe contracte de lucrări finanțate din fonduri europene, raportat la dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contravine prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c), lit. d) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani".

Este nefondată susținerea recurentului că cerința privind experiența anterioară în contracte cu fonduri europene ar fi fost restrictivă dacă se solicita ca experiența să fie identică cu obiectul contractului, în condițiile în care demonstrarea de către dirigentele de șantier a unei experințe nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci de competențele acestuia și de experiența individuală, nefiind relevantă experiența în proiecte finanțate dintr-o anumită sursă, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influențată de natura acestei surse.

Impunerea cerinței referitoare la experiența profesională specifică în contracte de lucrări finanțate din fonduri europene constituie o cerință restrictivă de participare pentru operatorii economici care, deși dețin personal calificat în ceea ce privește studiile și experiența profesională, nu fac dovada experienței solicitate. Cerința contravine, astfel, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. De asemenea, în cadrul notei justificative de alegere a criteriilor de calificare și selecție a participanților la cererea de ofertă privind atribuirea contractului nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime, aceasta fiind doar enumerate, susținerile din cererea de recurs privind motivele pentru care s-a stabilit această cerință nefiind de natură a justifica cerința restrictivă. Pe cale de consecință, beneficiarul a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În același sens, cerința privind dovada că a mai auditat cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene contravine prevederilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora. "(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic", în condițiile în care demonstrarea unei experiențe nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci de competențe, de experiența individuală, nefiind relevantă auditarea proiectelor finanțate dintr-o anumită sursă, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influențată de natura acestei surse.

De asemenea, în cadrul notei justificative de alegere a criteriilor de calificare și selecție a participanților la licitația publică deschisă privind atribuirea contractului nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime, pe cale de consecință beneficiarul a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește motivarea cerinței referitoare la interdicția verificatorului de proiect de a fi angajatorul operatorului economic ofertant, sunt nefondate susținerile recurentului privind faptul că sunt suficiente prevederile art. 13 din Anexa la H.G. nr. 925/1995, potrivit cărora, "Verificatorul tehnic atestat nu poate stampila (verifică) proiectele întocmite de el sau la a căror elaborare a participat", în mod corect fiind constatată nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 4 din Anexa la H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a lucrărilor și a construcțiilor, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziții, "Activitatea verificatorilor de proiecte și/sau a experților tehnici poate fi efectuată numai de către specialiști atestați, care își pot desfășura activitatea în una dintre următoarele forme: - angajat al unei persoane juridice care are prevăzute în statut activități de verificare sau de expertizare tehnică de calitate a proiectelor și a construcțiilor, cu respectarea prevederilor legale; - autorizat, ca persoană fizică, să desfășoare activități în mod independent, conform prevederilor Decretului-lege nr. 54/1990 și ale Hotărârii Guvernului nr. 201/1990 pentru aprobarea normelor de aplicare ale acestuia; - angajat al investitorului, cu contract de muncă sau cu convenție civilă, potrivit legii", iar conform art. 13, "Verificatorii atestat nu poate ștampila (verifică) proiectele întocmite de el sau la a căror elaborare a participat".

Față de aceste dispoziții, verificatorul de proiecte poate fi angajatul operatorului economic dacă nu verifică, prin ștampilare, proiecte întocmite de el sau la a căror elaborare a participat. Având în vedere și faptul că în cadrul notei justificative nu se regăsește o detaliere temeinică a acestei cerințe minime, în mod corect s-a reținut că beneficiarul a restricționat participarea la procedură prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În legătură cu insuficiența detaliilor din anunțurile publicate în SEAP, susținerea recurentului potrivit căruia atașarea incompletă a documentației de atribuire a fost cauzată de subdimensionarea tehnică a serverului unității, fapt ce exclude culpa, nu conduce la nelegalitatea actelor contestate, în condițiile în care nepublicarea completă a detaliilor cu privire la criteriile de calificare și selecție încalcă principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum în mod corect s-a constatat.

Pentru aceste motive, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât, prin care a fost reținută în sarcina reclamantului săvârșirea de nereguli la momentul derulării procedurii de achiziție, raportat la dispozițiile legale incidente în materia constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a achizițiilor publice, în mod corect instanța de fond, în rejudecare după casare cu trimitere, a respins acțiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurentul reclamant, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.