ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 176/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 19.03.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani prin Președintele Consiliului Județean a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 302 din 8 octombrie 2014 emise de Serviciul de soluționare contestații nereguli fonduri europene și a Notei de neconformitate AMPOR nr. x/21.11.2012, obligarea pârâtului la restituirea sumei de 252.394,36 RON, reprezentând corecție în cuantum de 25% aplicată la valoarea Actului adițional la contractul de lucrări nr. x/23.03.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și obligarea pârâtului la plata dobânzii aferente sumelor reținute, la nivelul de referință al Băncii Naționale a României, de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 205 din 19 octombrie 2015, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurenta a susținut, contrar celor reținute de prima instanță, că în mod corect autoritatea contractantă a a încheiat actul adițional la contractul de lucrări, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind îndeplinite toate condițiile impuse de acest act normativ. În opinia recurentei, deși prima instanță avea obligația să se pronunțe asupra probatoriului administrat și să motiveze cauzele care au condus la înlăturarea acestora, motivarea hotărârii s-a bazat pe indicatori statistici care nu pot avea legătură determinantă cu obiectul acțiunii. Astfel, s-a susținut că autoritatea contractantă avea cunoștință de posibilitatea apariției de fenomene meteorologice extreme, acestea fiind obișnuite pentru zona respectivă, susținere total eronată în condițiile în care acea zonă nu este într-o permanentă inundație. Totodată, dacă prima instanță se considera nelămurită avea posibilitatea să propună din oficiu și alte probe, făcând referire la efectuarea unei expertize tehnice. În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, pe fond, admiterii acțiunii.

Apărarea intimatului-pârât Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat anularea recursului pentru nemotivare, iar pe fond respingerea căii de atac, fiind nefondată.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 iunie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 9 noiembrie 2017. II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, prin Raportul asupra admisibilității, s-a constatat că susținerile recurentului pot fi încadrate în motivele de casare invocate. Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimată și, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 302 din 8 octombrie 2014 și Notei de neconformitate nr. x, cu obligarea pârâtului la restituirea sumei de 252.394,36 RON, reprezentând corecție în cuantum de 25% aplicată la valoarea Actului adițional la contractul de lucrări nr. x/23.03.2011, precum și la plata dobânzii aferente sumelor reținute, la nivelul de referință al Băncii Naționale a României, de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală. Curtea de apel a respins cererea dedusă judecății, reținând că actele atacate sunt legale. Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt. Prin Decizia nr. 302 din 8 octombrie 2014 supusă controlului de legalitate, a fost respinsă, ca tardiv formulată, contestația reclamantului împotriva Notei de neconformitate nr. x, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul autorității pârâte prin care i s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea Actului adițional la Contractul de lucrări nr. x din 23 martie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L. Între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013), Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia (în calitate de Organism intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013) și Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Județul Botoșani (în calitate de beneficiar) s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x din 26 octombrie 2010, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către autoritatea intimată, pentru implementarea Proiectului intitulat "Modernizare DJ 291D, km 18+000 - 31+000, Cristinești - Suharău - Oroftiana", cod SMIS 995. În vederea implementării acestui Proiect, între Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani și S.C. A. S.R.L. - lider de asociere s-a încheiat Contractul de lucrări nr. x/23.03.2011. Ulterior, în baza Dispozițiilor de șantier nr. 1/15.11.2011 și nr. 2/22.11.2011, a memoriilor justificative privind lucrările cuprinse în respectivele dispoziții de șantier, cât și a listelor de cantități de categorii de lucrări, prin care proiectantul de specialitate dispune lucrări suplimentare care nu au fost incluse în proiectul și contractul inițial, la data de 01.06.2012, a fost încheiat Actul adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x/23.03.2011 încheiat cu S.C."A."SRL. Ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea actului adițional la contractul de lucrări, Serviciul de constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a transmis către Județul Botoșani două Informări privind plata cheltuielilor aprobate la cererile de rambursare nr. 6 și nr. 7, prin care instituția era înștiințată de excluderea de la rambursare a unor sume considerate neeligibile. Prin Adresa nr. x din 6 august 2014, autoritatea intimată a comunicat recurentei Nota de neconformitate AM POR nr. x/25.11.2012, reținându-se că, urmare verificărilor efecutate, s-a constatat faptul că autoritatea contractantă a încheiat un act adițional la contractul de lucrări fără asigurarea uneo competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultată din inexistența unor circumstanțe sau evenimente neprevăzute. Instanța de control judiciar reține, în acord cu judecătorul fondului, care a analizat neîndeplinirea condiției imprevizibilității lucrărilor, că în cauză nu se justifica încheierea actului adițional la contractul de lucrări. În speță, procedura de achiziție a demarat prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x din 07.12.2010, contractul de achiziție publică fiind încheiat la data de 23.03.2011. Așa fiind, la data demarării procedurii, autoritatea contractantă avea cunoștință de posibilitatea apariției de fenomene meteorologice extreme, dată fiind situația din 2010, ocazie cu care, cu jumătate de an înainte de demararea proiectului, se înregistraseră pagube însemnate ca urmare a precipitațiilor atmosferice zilnice. Totodată, contrar celor susținute de recurent, în memoriul tehnic justificativ întocmit de S.C."B."SRL privind necesitatea lucrărilor suplimentare se face vorbire de Planul de Analiză și Acoperire a Riscurilor de pe teritoriul județului Botoșani (Planul) actualizat în 2012, în care se menționează aspecte care justifică concluzia că precipitațiile abundente și inundațiile sunt fenomene obișnuite în aceste zone ale județului. De asemenea, în Planul actualizat în 2014 se reține că inundațiile de mare amploare, în această zonă nu sunt cantonate în intervalul 2010 - 2011, ci începând din 2003, în anul 2005 fiind inundate cel mai mare număr de localități - 72, față de 68 în 2010 și 11 în 2011. Același Plan confirmă faptul că în ultimii 50 de ani, fenomenele de inundații mai mari s-au produs … "de-a lungul râului Prut, de la intrarea în țară, în localitatea Oroftiana, comuna Suharău până la … " (www.isubotosani.ro/doc/PAAR%202015.pdf). Prin urmare, în mod corect s-a reținut că aspectele referitoare la debitele mari de apă ale bazinelor Prutului și Siretului sunt de notorietate, iar relieful județului favorizează, în cazul căderii masive de precipitații, apariția inundațiilor pe suprafețe mari. În concluzie, fenomenele hidrometeorologice înregistrate la nivelul județului Botoșani în perioada iunie 2010- iulie 2011 nu pot fi considerate imprevizibile în accepțiunea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: … atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial". Prin Directiva R008/18/CE a Parlamentului European și Consiliului din 31.03.2004, transpusă în textul att. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, situațiile imprevizibile sunt acelea care nu pot fi anticipate de autoritatea contractantă, care se folosește de o diligență rezonabilă în acest sens, însă răspunderea în cadrul contractului de finanțare îi aparține în totalitate. Cum în cauză inundațiile din anul 2010 și ploile abundente din perioada iunie - iulie 2011 nu au constituit circumstanțe imprevizibile, care să justifice aplicarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, încheierea actului adițional, prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nu se justifica. De asemenea, nu pot fi reținute nici criticile referitoare la reținerea punctului de vedere al ANRMAP, prima instanță raportându-se corect la respectivul punct de vedere. În plus, activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, temeiul legal al verificărilor efectuate în cauză de autoritatea publică intimată constituindu-l prevederile art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, alin. (2) al acestui articol stabilind în mod expres faptul că autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, potrivit art. 32 2 și art. 32 3 . Totodată, instanța de control judiciar reține, contrar celor susținute de recurentă, că hotărârea recurată respectă cerințele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței în pronunțarea soluției. Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă, așadar, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 din același cod.