ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 266/2017

Decizia nr. 266/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a ii-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/39/2014, reclamanta A. Botoșani, în contradictoriu cu intimatul B., a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 210 din 07 octombrie 2013, prin care s-a respins contestația formulată de A. Botoșani împotriva Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 02 august 2013, iar în subsidiar anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 02 august 2013;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 855,00 lei, reprezentând contribuție din fonduri ale Uniunii Europene - 606,20 lei; contribuție din fondurile bugetului de stat - 80,60 lei; T.V.A. recuperabilă - 168,20 lei;

- obligarea pârâtului la plata dobânzii aferente sumelor reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârât a sumelor reținute imputate Județului Botoșani în mod nejustificat.

1.2. Prin sentința nr. 107 din 2 iunie 2014, Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta A. Botoșani în contradictoriu cu intimatul B. București.

2.Calea de atac exercitată;

2.1. Împotriva Sentinței nr. 107 din 2 iunie 2014 a Curții de Apel Suceava a declarat recurs A. Botoșani

solicitând modificarea acesteia în sensul admiterii acțiunii așa cum a fost formulată,

pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.2 Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 12 noiembrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin Încheierea de ședință din data de 28 ianuarie 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond la data de 7 aprilie 2017.

Prin Încheierea de ședință din data de 7 aprilie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a dispus, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., suspendarea judecării recursului până la pronunțarea unei hotărâri de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele C-260/2014 și C-261/2014, având ca obiect întrebările preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău. secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, cu referire la aceeași problemă de drept dedusă judecății.

3.1. Recursul este nefondat, fiind respins potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

Recurenta susține, în esență, că hotărârea atacată este bazată pe aprecieri lipsite de obiectivitate, fără temei juridic, neputând constitui o motivare fondată pentru respingerea acțiunii, atât timp cât art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 acordă posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare cu condiția motivării acestor cerințe, solicitând modificarea în totalitate a sentinței, în sensul admiterii acțiunii formulate.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Din actele și lucrările dosarului, reiese că la data de 26 octombrie 2010 între părți s-a încheiat Contractul de finanțare prin care reclamantei i s-a acordat finanțare nerambursabilă pentru punerea în aplicare a proiectului cu titlul „Modernizarea DJ 291D, km 18+000 Cristinești-Suharău-Oroftiana”.

În executarea contractului de finanțare recurenta a încheiat Contractul de servicii de audit din 15 aprilie 2011 cu SC C. SRL Suceava, în vederea exercitării auditului financiar pe toată perioada de derulare a contractului din 26 octombrie 2010.

În urma controlului efectuat în perioada 10 iunie 2013 - 23 iulie 2013 de o echipă de control din cadrul B. - D. - E., s-a încheiat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 02 august 2013 prin care s-a stabilit că recurenta a încălcat prevederile Contractului de finanțare. S-a reținut că recurenta, în cursul procedurii de atribuire a contractului de audit din 15 aprilie 2011, nu au fost respectate dispozițiile legale privind achizițiile publice, recurenta incluzând în fișa de date a achiziției cerința ca „auditorul să prezinte dovada că, în ultimii 3 ani, a mai auditat sau are în derulare cel puțin un proiect finanțat din fonduri externe, nerambursabile”, cerință minimă referitoare la capacitatea tehnică și profesională a ofertantului.

Această cerință a fost considerată de echipa de control ca fiind restrictivă, cu caracter discriminatoriu, fără relevanță pentru îndeplinirea contractului, stabilindu-se o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de audit, respectiv o creanță bugetară în sumă de 855 lei, inclusiv T.V.A.

Recurenta a contestat procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 02 august 2013, contestația fiind respinsă prin Decizia nr. 210 din 07 octombrie 2013 emisă de B.

Referitor la principiul neretroactivității legii invocat de recurentă, corect s-a reținut că, în cauză, sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât aplicabilitatea normei în discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut.

Criticile recurentei vizând aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

Astfel cum a reținut și prima instanță,

O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit mențiunilor cuprinse în Nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reținerea neregulilor s-a desfășurat în perioada 10 iunie 2013 - 23 iulie 2013, fiind evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a creanțelor bugetare, în sarcina autorității pârâte.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora, în cauză, s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie

interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv, Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Cu privire la aspectele invocate de recurentă a fost sesizată și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în sensul că: „Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere” în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, după

cum s-a reținut anterior, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, este corectă aplicarea unei corecții financiare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, fiind neîntemeiate criticile recurentei privind aplicarea retroactivă a dispozițiilor acestui act normativ.

Referitor la abaterea reținută de echipa de control în cuprinsul notei de constatare a neregulilor se reține că, în conformitate cu dispozițiile art. 9 parag. 22 din Contractul de finanțare „în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.”

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.” De asemenea, dispozițiile art. 179 din același act normativ stabilesc că „a

utoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

”

Dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006

pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 statuează că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.”

Se constată că motivele invocate în nota justificativă nu sunt de natură a justifica necesitatea impunerii unei asemenea cerințe minime de calificare întrucât fac referire exclusivă la activitatea de audit în cadrul gestionării fondurilor comunitare, fără a indica și dovedi existența unui specific deosebit al acestor contracte prin raportare la activitățile desfășurate în mod obișnuit de personalul de audit autorizat.

Astfel, se apreciază corect punctul de vedere al echipei de control care a considerat că demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci de abilitățile specialiștilor avuți în vedere, de competențele probate ale acestora și de experiența individuală a fiecăruia.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a hotărârii atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Botoșani împotriva sentinței nr. 107 din 2 iunie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 februarie 2017.