ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1349/2016

Decizia nr. 1349/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul cererii;

Prin cererea formulată și completată ulterior, adresată Tribunalului Botoșani, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Botoșani, în contradictoriu cu pârâții B. București și C. - D., a solicitat să se dispună anularea Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 martie 2013, întocmită de C. - D. din cadrul B., precum și anularea Deciziei nr. 141 din 25 aprilie 2013 a E. din cadrul acestei instituții centrale și, implicit, stingerea creanței bugetare în cuantum de 82.011,57 lei, reprezentând corecție financiară de 5% din valoarea Contractului din 14 iunie 2011.

Prin sentința nr. 673 din 26 martie 2014 a Tribunalului Botoșani, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis excepția necompetenței materiale a Tribunalului Botoșani, secția a II-a Civilă, de contencios administrativ și fiscal, și s-a declinat competența de soluționare a cauzei având ca obiect „anulare act administrativ” formulată de A. Botoșani, în contradictoriu cu pârâții B. București și C. - D., în favoarea Curții de Apel Suceava.

Cauza a fost înregistrată la Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 15 mai 2014.

Prin sentința nr. 132 din 1 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ având ca obiect „anulare act administrativ”, promovată de reclamanta A. Botoșani, în contradictoriu cu pârâții B. București și C. - D.

În motivarea soluției s-a reținut, în esență, că reclamanta a săvârșit aceste nereguli și actele contestate sunt legale.

Împotriva sentinței nr. 132 din 1 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta A. Botoșani, criticând-o pentru nelegalitate.

În dezvoltarea motivelor de recurs se susține că referitor la cerința privind activitatea similară a fiecărui participant, autoritatea contractantă a avut în vedere mai multe elemente. Astfel, s-a luat în considerare complexitatea contractului, a faptului că nici o autoritate contractantă nu dorește încheierea unui contract care riscă să nu fie dus la îndeplinire, mai ales în condițiile unor finanțări europene. În plus, așa cum este menționat și în O.U.G. nr. 34/2006- art. 7 "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de 'îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta va fi declarată câștigătoare".

Prin această solicitare s-a urmărit și faptul că, fiecare ofertant să își poată evidenția cunoștințele și capacitatea de a derula activitățile, la nivelul exigentelor cerute la implementarea proiectelor finanțate din fonduri europene.

Decizia de a stabili această cerința de către autoritatea contractantă s-a luat și în conformitate cu art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă." Așadar, chiar dacă se consideră că orice auditor autorizat are pregătirea necesară pentru a verifica conformitatea activității A. cu legislația, că are obligația de a cunoaște legislația națională, totuși chiar legiuitorul dă posibilitatea susținerii capacității tehnice și profesionale a ofertantului/candidatului și de o altă persoană.

Conform art. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: „(1) în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați. atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare."

Așadar și legiuitorul a oferit posibilitatea autorității contractante, ca direct beneficiar al serviciilor din cadrul contractului, să stabilească anumite cerințe minime pe care le considera necesare si care să îi asigure o garanție a realizării în bune condiții a contractului încheiat. Așadar chiar legiuitorul a dat posibilitatea autorității contractante de a stabili și alte cerințe care să îi asigure garanția realizării în bune condiții a contractului.

Includerea acestui criteriu nu a încălcat nici unul din criteriile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție și nu a împiedicat în nici un fel ca anumiți ofertanți să participe la procedură din cauza unor condiții restrictive. In plus s-a luat în considerare realizarea acestei cerințe și de către asociați: "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului".

Referitor la factorii de evaluare, includerea formulei "celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic și "termenul de prezentare pentru remedierea defecțiunilor", s-a realizat în baza O.U.G. nr. 34/2006 - art. 199 alin. (2), "factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la art. 1, pot fi alături de preț caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor".

"Termenul de prezentare pentru remedierea defecțiunilor" precizat de autoritatea contractanta prezenta avantajul remedierii unor eventuale defecțiuni în cel mai scurt timp, atât pe perioada derulării contractului cât și în perioada de garanție. La stabilirea acestui factor de evaluare s-au avut în vedere mai multe considerente însă în mod primordial faptul că, beneficiarii acestui centru sunt copii și ar crea o situație dificilă pentru aceștia.

În mod eronat s-a considerat că acest factor reprezintă doar "termenul de prezentare la locul remedierii", când de fapt se solicită de către autoritatea contractanta "termenul de prezentare pentru remedierea defecțiunilor", adică rezultatul final nu doar constatarea defecțiunii.

În plus agenții economici nu au fost discriminați atâta timp cât autoritatea contractantă a oferit posibilitatea participanților, fie să demonstreze că au un punct de lucru care să permită remedierea în timp util a defecțiunilor, fie să își deschidă ulterior un punct de lucru care să le permită deplasarea pentru remedierea defecțiunilor.

Așadar, includerea acestui principiu s-a făcut în baza prevederilor legale, fără a excede acestora și fără a împiedica alți operatori să participe la procedura de atribuire a contractului.

Faptul că, pe perioada derulării procedurii de achiziție publică nu au existat solicitări de clarificare sau contestare a procedurii, B. a aplicat corecția financiară la ultima cerere de rambursare deși anterior acestei cereri s-au mai efectuat în baza acelorași documente (verificate in prealabil de reprezentanții pârâtei) și alte plăți, demonstrează că documentele legate de procedura de licitație au fost întocmite cu respectarea prevederilor legale.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs se susține că echipa de control, prin Nota de constatare din 12 martie 2013, consideră că, neregulile constatate sunt din culpa beneficiarului iar "impunerea unor criterii de calificare cât și a unor factori de evaluare care nu prezintă relevant, a generat un posibil prejudiciu". In plus s-a prezumat că nu s-a respectat principiul concurenței și s-a presupus că "participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită".

Însă, pentru a exista un prejudiciu, patrimonial sau nepatrimonial, care dă dreptul la repararea lui integral, trebuie să îndeplinească anumite condiții: să fie cert, direct, să nu fi fost acoperit încă prin despăgubiri de o terță persoană. Așadar, membrii echipei de control ar fi trebuit să demonstreze că acest posibil prejudiciu îndeplinește condițiile minime pentru reparară lui, deci pentru aplicarea unei corecții, ceea ce nu arată în nota de constatare.

Documentația pentru atribuirea contractului de achiziție a fost supus evaluării specialiștilor din cadrul F. și G. în nenumărate rânduri, și s-a constatat că este întocmită conform prevederilor legale.

Având în vedere cele mai sus menționate, în temeiul art. 483 și urm. C. proc. civ., solicită admiterea recursul așa cum a fost formulat, în sensul de a se anula Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 martie 2013 întocmită de C. - D. București, anularea deciziei nr. 141/25 martie 2013 a E. și implicit stingerea creanței bugetare în cuantum de 82.011,57 lei, anularea corecțiilor financiare vizând asistența tehnică dirigentare execuție lucrări pentru Proiectul "Reabilitarea și amenajarea Centrului de Plasament" Prietenia Botoșani, cuprinse în Informările privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare și cererea de rambursare nr. 4 emise de H. din cadrul I.; Anularea corecției financiare de 5% aplicată cheltuielilor de audit și rambursarea sumelor reținute conform Informărilor privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare, cererea de rambursare, cererea de rambursare și conform Informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare emisă de H. din cadrul I.

Intimatul a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea recursului ca nefondat.

Prin Încheierea din 28 octombrie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost admis în principiu recursul declarat și a fost fixat termen de judecată cu citarea părților, în ședință publică.

După analiza motivelor de recurs, a întâmpinării formulate, Înalta Curte va respinge recursul pentru următoarele considerente:

Prin cererea dedusă judecății, reclamanta-recurentă a solicitat anularea Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 martie 2013, întocmită de C. - D. din cadrul B., precum și anularea Deciziei nr. 141 din 25 aprilie 2013 a E. din cadrul acestei instituții centrale și, implicit, stingerea creanței bugetare în cuantum de 82.011,57 lei, reprezentând corecție financiară de 5% din valoarea Contractului din 14 iunie 2011.

În Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 martie 2013 s-a menționat că au fost efectuate verificări privind aspectele sesizate de către J. referitor la respectarea condițiilor legale și contractuale de către autoritatea contractantă în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului din 11 octombrie 2007 încheiat cu SC K. SA.

În ceea ce privește corecția aplicată s-a reținut că dispozițiile pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 sancționează „aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau criterii de atribuire nelegali”, iar simpla nerespectare de către beneficiar a dispozițiilor contractuale în materia achizițiilor va atrage și existența prejudiciului.

Prin Decizia nr. 141 din 25 aprilie 2013 emisă de B. s-a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de constatate și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 martie 2013.

Acțiunea reclamantei a fost respinsă de către instanța de fond.

Prin primul motiv de recurs se susține că, în raport de complexitatea contractului, s-au avut în vedere condițiile impuse de art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta va fi declarată câștigătoare".

Prin această solicitare s-a urmărit și faptul că, fiecare ofertant să își poată evidenția cunoștințele și capacitatea de a derula activitățile, la nivelul exigentelor cerute la implementarea proiectelor finanțate din fonduri europene.

Acest motiv de recurs nu este întemeiat și va fi respins.

Astfel, în cadrul Fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă, în speță reclamanta, a solicitat ca cerință minimă obligatorie: „demonstrarea capacității tehnice sau profesionale prin îndeplinirea și finalizarea sau contractarea a cel puțin 1 (un) contract similar însoțit de recomandare sau document constatator din partea beneficiarului, pentru lucrări similare prestate în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene, încheiat și finalizat în ultimii trei ani sau în curs de derulare. Ofertantul este obligat să depună contractul și recomandarea pentru lucrări similare, în copie legalizată. În cazul contractului în derulare, ofertantul este obligat să depună contractul și o recomandare emisă de beneficiar, din care să rezulte că beneficiarul nu a suportat cheltuieli neeligibile din culpa beneficiarului. Ofertantul va trebui să prezinte documente care să facă dovada că lucrările au fost finanțate din fonduri europene”.

Or, așa cum a reținut instanța de fond și organul de control, cerințele de calificare impuse prin Fișa de date a achiziției au limitat accesul la procedură al operatorilor economici care au derulat contracte în domeniul de specialitate al contractului care urma a fi atribuit, dar finanțate din alte surse (buget de stat, Banca Mondială ș.a.), că introducerea acestei distincții cu privire la sursa de finanțare nu prezintă relevanță în raport de obiectul contractului, astfel încât, s-a constatat a fi încălcate prevederile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1), art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Din interpretarea prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că cerința privind demonstrarea experienței similare trebuie solicitată de către autoritatea contractantă fără a fi considerată disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat, iar informațiile solicitate să fie relevante pentru îndeplinirea contractului.

Sub acest aspect, legiuitorul a avut în vedere ca agenții economici să îndeplinească anumite cerințe de calificare pentru a demonstra că potențialul lor tehnic, financiar și organizațional este de natură să ducă la realizarea în mod efectiv și în cele mai bune condiții a contractului de achiziție publică, însă aceste cerințe nu trebuie să fie restrictive și să excludă practic de la participare alți agenți economici și să ofere șanse numai celor care au deja o experiență în domeniul respectiv.

În speță, din conținutul „Notei justificative” întocmită de autoritatea contractantă, privind alegerea criteriilor de selecție a agenților economici participanți la procedura de achiziție publică (fila 184 dosar fond) Înalta Curte constată că, reclamanta a impus participanților la procedură exigențe destul de ridicate cu privire la dovedirea capacității lor economice, tehnice și profesionale (ex. cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani de activitate - 3.880.000 lei, disponibilități bănești sau linii de credit, etc.) astfel încât, există serioase garanții pentru prevenirea riscului de neexecutare sau executare defectuoasă a Contractului.

Din această perspectivă, distincția pe care autoritatea contractantă o impune ca și cerință minimă obligatorie pentru selecția participanților - constând în sursa de finanțare (în speță finanțare europeană) a lucrărilor executate anterior, este irelevantă pentru îndeplinirea Contractului, câtă vreme asigurarea îndeplinirii acestuia trebuie să fie făcută în conformitate cu cerințele tehnice solicitate prin documentația de atribuire.

Așa fiind, se constată că impunerea acestei cerințe creează o situație discriminatorie față de agenții economici care au executat anterior proiecte similare ca valoare și cantități de lucrări, dar finanțate din alte fonduri decât cele europene, așa încât, această abatere de la normele legale mai sus citate - constituie „neregulă” - în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la factorii de evaluare se constată că sunt nefondate criticile recurentei deoarece în concordanță cu prevederile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 factorul de evaluare servicii post-vânzare și asistență tehnică poate fi considerat un element semnificativ pentru evaluarea ofertelor, însă în condițiile în care recurenta-reclamantă nu a impus un termen minim, punctarea avantajelor aduse autorității contractate de acest factor nu a mai prezentat relevanță și legătura concretă cu specificul contractului.

În acest sens s-a impus ca termenul de prezentare pentru remedierea defecțiunilor să fie prezentat în ore și mai mic sau egal cu 24 ore, ofertele ce conțin „termenul de prezentare pentru remedierea defecțiunilor” mai mare de 24 ore vor fi respinse ca neconforme. Pentru justificarea factorului de evaluare termenul de prezentare pentru remedierea defecțiunilor se vor prezenta documente edificatoare pentru existența unui punct de lucru care să permită deplasarea în vederea remedierii defecțiunilor, în timpul solicitat sau fie o declarație pe propria răspundere că-și vor deschide un punct de lucru care să permită deplasarea în vederea remedierii defecțiunilor, în cazul în care oferta va fi declarată câștigătoare.

Toate acestea dovedesc că factorul evaluare reprezentat de termenul de prezentare la locul remedierii nu are relevanță în raport cu natura contractului de servicii ce face obiectul achiziției publice, iar autoritatea contractantă nici nu a precizat ce documente trebuie depuse pentru a proba termenul de intervenție ofertat în fișa de date a achiziției.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs se susține că, echipa de control, prin Nota de constatare din 12 martie 2013, consideră că, neregulile constatate sunt din culpa beneficiarului iar "impunerea unor criterii de calificare cât și a unor factori de evaluare care nu prezintă relevanță, a generat un posibil prejudiciu”, susținându-se inexistența prejudiciului.

Înalta Curte constată că și acest motiv de recurs este neîntemeiat și îl va respinge.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce prin actele contestate au fost aplicate sancțiuni prevăzute de pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că “în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.”

În concluzie, susținerile recurentei-reclamante pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatarea unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Pentru toate considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondate motivele de recurs reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. Botoșani împotriva sentinței nr. 132 din 1 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 22 aprilie 2016.