ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3618/2016

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, să se dispună: 1) anularea Deciziei nr. 115 din 07 august 2013 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene și a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. 46005 din 07 iunie 2013 emisă de către Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli, aferentă proiectului cod SMIS 6281, cu titlul „Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe din zona Casei A. din municipiul Botoșani în vederea amenajării Muzeului Etnografic al Județului Botoșani.” 2) obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a sumei de 23.982,29 lei, reprezentând: 16.708,97 Iei - contribuție din fonduri U.E.; 2.555,49 lei - contribuție publică națională de la bugetul de stat; 4.717,83 lei - T.V.A. recuperabilă; 3) obligarea pârâtului la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârât a sumelor reținute imputate județului Botoșani în mod nejustificat.

Hotărârea curții de apel Prin sentința nr. 103 din 20 mai 2014, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de U.A.T. Județul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani solicitând casarea sentinței, și în rejudecare, admiterea acțiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În esență, recurenta a arătat că instanța a reținut o situație total eronată, respectiv încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice prevăzut în art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin executarea unor lucrări suplimentare în cadrul unui contract de achiziție publică, care nu pot fi calificate ca imprevizibile, deși atribuirea acestora s-a făcut cu respectarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din același act normativ, A arătat că, în situația reabilitării unui monument istoric construit în anii 1840-1850, afectat de cutremure, indubitabil pot apărea lucrări imprevizibile, aspect pe care instanța nu l-a avut în vedere, pronunțând o hotărâre bazată pe aprecieri formale, lipsite de temei juridic.

Procedura derulată în recurs Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, susținând că recurenta s-a limitat a relua motivele prezentate în acțiunea judiciară, fără a formula critici concrete la adresa sentinței. Totodată a solicitat, în situația respingerii excepției, respingerea recursului ca nefondat, subliniind că în cauză nu se poate vorbi despre existența unor împrejurări excepționale, care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât recurenta avea obligația de a pregăti cu o diligență rezonabilă procedura inițială, având în vedere specificul lucrărilor ce urmau a se efectua. Prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului Unității Administrativ Teritoriale Județul Botoșani, comunicat părților conform încheierii completului de filtru din 17 decembrie 2015, s-a concluzionat în sensul anulabilității recursului, prefigurându-se incidența dispozițiilor art. 493 alin. (5) C. proc. civ., în raport de exercitarea tardivă a căii de atac. Prin încheierea din 18.03.2016, completul de filtru a respins excepția tardivității recursului, față de dovezile prezentate de recurentă, din care rezultă că, în realitate, sentința fondului i s-a comunicat la data de 01.07.2014, iar nu la data de 27.06.2014, când din eroare s-a comunicat Primăriei Municipiului Botoșani. După refacerea raportului, prin încheierea din 20 iulie 2016, completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a admis în principiu recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani. În recurs nu s-au administrat înscrisuri noi.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivului de recurs formulat, Înalta Curte constată că se impune respingerea recursului ca nefondat pentru considerentele care urmează. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 115 din 07.08.2013 prin care intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin structura competentă, i-a respins ca nefondată contestația îndreptată împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 46005 din 7 iunie 2013, conform celor redate la pct. 1 din această decizie. S-a reproșat recurentei că, în calitate de autoritate contractantă, nu a asigurat o competiție adecvată în procesul de atribuire a actului adițional 1 nr. 18243 din 9 decembrie 2011 la contractul de lucrări nr. 13270 din 20 decembrie 2010, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, uzând de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deși nu erau îndeplinite cerințele legale pentru aplicarea acestei proceduri. Ca urmare, intimatul a aplicat prevederile pct. 2, subpct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, stabilind o corecție de 25% din valoarea actului adițional nr. 1, anterior indicat. Valoarea creanței bugetare este de 19.657,83 lei la care s-a adăugat TVA în cuantum de 18.871,30 lei, din care contribuție fonduri UE: 2.555,49 lei, contribuție de la bugetul de stat: 393,15 lei; TVA recuperabilă: 4.714,83 lei. La judecata în primă instanță au fost invocate mai multe motive de nelegalitate. Dintre acestea, în recurs s-a reiterat argumentația aferentă greșitei interpretări și aplicări a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. În această privință, curtea de apel a reținut că lucrările menționate în Dispoziția de șantier și în Memoriul Justificativ puteau fi previzionate de reclamantă în fazele anterioare execuției, respectiv în faza elaborării studiului de fezabilitate, a proiectului tehnic și de execuție, confirmând, prin soluția pronunțată, optica pârâtului în sensul că dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi incidente. Sentința curții de apel este corectă. Potrivit textului legal indicat „autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi, încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial”. Problema centrală a cauzei rezidă în încadrarea împrejurărilor descrise în dispoziția de șantier nr. 1, referatul de necesitate nr. 15540 din 19 octombrie 2011 și nota justificativă nr. 16444 din 3 noiembrie 2011, în conceptul de „circumstanțe imprevizibile”, părțile situându-se pe poziții antagonice în această privință. În esență, în accepțiunea recurentei, situații cum ar fi: „1. În cadrul proiectului inițial și a studiilor premergătoare nu s-a putut constata faptul că erau putrezite capetele grinzilor, acestea fiind ascunse sub podină de termoizolația de pământ dinspre pod și de stratul de grinduială stufit și tencuială trasă pentru a marca scafa plafonului la partea dinspre etajul 1. 2. Clădirea fiind încă în exploatare, în faza de proiectare, nu putea fi expertizat planșeul dintre pod și încăperile de la etajul 1, cu atât mai mult scafele încăperilor de la etajul 1, pentru a cerceta starea grinzilor ce erau ascunse. 3. De asemenea, din același motiv, nu s-a putut observa și faptul că grinzile sunt puse contrar normelor în vigoare, pe direcția lungă a conturului și nu pe cea scurtă și au săgeți mai mari decât cele admisibile ce nu au putut fi măsurate din faza de proiectare, deoarece au fost mascate de stratul de finisaj și de decorul de la partea inferioară a planșeului (scafele)” reprezintă circumstanțe imprevizibile în sensul legii și justifică procedura de negociere utilizată. Contrar recurentei și în acord cu instanța de fond, Înalta Curte constată că toate lucrările preconizate puteau fi anticipate cu o diligență rezonabilă încă din etapa procedurii inițiale. La baza proiectului tehnic și a celui de execuție au stat constatările expertului B., cuprinse în raportul de expertiză tehnică întocmit de acesta, în care semnala mai multe probleme privind construcția „Casa A.”, monument istoric construit între1840-1850, care a suportat mai multe cutremure și a beneficiat de reparații capitale în anul 1975 doar la partea de pardoseli, sobe și fațade. La partea de structură, expertul sesizează necesitatea: 1) consolidării pereților structurali prin injectare în masa zidăriei a unei suspensii rigide de ciment cu tuff vulcanic „Centricrete MV”; 2) realizării de centuri atașate la nivelul planșeelor peste parter și etaj și centuri complete pe zidăria de atic supraînălțată pentru realizarea mansardei; 3) îndepărtării tuturor straturilor de umplutură și protecție termică de la nivelul podului pentru diminuarea încărcărilor și înlocuirea cu materiale ușoare (vată minerală, polistiren extrudat); 4) verificării tuturor grinzilor de planșeu de lemn în special la capete în vederea înlocuirii lor dacă sunt deteriorate; 5) refacerii integrale a șarpantei și a acoperișului în vederea mansardării cu păstrarea formei existente; 6) realizării compartimentărilor interioare din pod cu materiale ușoare tip gips carton. În acest context, autoritatea contractantă era datoare să întreprindă în stadiul inițial al procedurii orice alte evaluări tehnice de specialitate care să îi ofere repere complete asupra investiției pe care urma să o deruleze, ceea ce nu a făcut. Această abordare este conformă cu punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/Kr/(2012)677516 din 21 mai 2012, adresată A.N.R.M.A.P., potrivit căreia: „Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile”. Ca urmare, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de față, ca nefondat.