Decizia nr. 3647/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul cererii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei nr. 114 din 7.08.2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 46000 din 07.06.2013, aferentă proiectului cu titlul „Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe din zona Casei Ventura - Botoșani, în vederea amenajării Muzeului Etnografic al Județului Botoșani”; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 783.328,26 lei ce i-a fost reținută cu titlu de corecție financiară, cu dobânda legală de la data reținerii și până la data restituirii ei integrală.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 118 din 17 iunie 2014, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat decizia nr. 114 din 7 august 2013 emisă pârât și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 46000 din 7 iunie 2013 aferentă proiectului cod SMIS 6281 cu titlul „Restaurarea și Valorificarea Durabilă a Patrimoniului Cultural precum și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe din zona Casei Ventura - municipiul Botoșani în vederea amenajării Muzeului Etnografic al Județului Botoșani”. Totodată, a obligat pârâtul la restituirea sumei de 783.328,26 lei, cu dobânda legală de la data reținerii și până la data restituirii efective.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, încadrând criticile în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și solictând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, pe fond, respingerea acțiunii. Recurentul-pârât susține că instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit art. 44 alin. (2) primul parag. din Directiva 2004/18, autoritatea contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară în conformitate cu dispozițiile art. 47 din directivă. Nivelul minim de capacitate economică trebuie să fie proporțional cu obiectul contractului și să se refere la unul sau mai multe elemente individuale ale bilanțului contabil. Recurentul indică prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 în vederea demonstrării situației economice și financiare, precum și categoriile de profit, respectiv: profitul de exploatare, rezultatul financiar (profit sau pierdere), profitul exercițiului, rezultatul extraordinar, rezultatul exercițiului înaintea impozitării și profitul impozabil. Astfel, se arată că în acest context, pot fi solicitate date din bilanț, dar care au legătură cu activitatea curentă și nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere. În concluzie, recurentul precizează că s-au impus condiții restrictive, s-a generat un posibil prejudiciu, iar acțiunea formulată este nefondată sub toate aspectele.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 16 decembrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 28 ianuarie 2016.

Prin încheierea din data de 21.04.2016, s-a dispus, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. republicat, suspendarea judecării recursului până la soluționarea de către C.J.U.E. a cauzelor C-260/14 și C-261/14. Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”. În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia. Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. În speța de față, contractul de finanțare a fost încheiat sub nr. 771 din 24.06.2010, iar contractul de lucrări, verificat sub nr. 13270 din 20.12.2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013. Întrucât pe rolul C.J.U.E. se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului. Prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”. În considerentele hotărârii, C.J.U.E. a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat. Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii. Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006. Aplicarea corecțiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 și a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii. De asemenea, conform hotărârii C.J.U.E., instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației. Oricum, reclamantul nu este prejudiciat de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanțare și contractului de achiziție publică. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analiza motivelor de casare. Recursul este fondat pentru motivele ce vor fi arătate în continuare. Recurentul-pârât a considerat că mențiunea din cadrul Fișei de date a achiziției, la pct. V.3.1. - Informații generale privind cifra medie de afaceri „rezultatul ultimului exercițiu financiar, trebuie să fie pozitiv, conform bilanțului contabil” este de natură a limita participarea la procedura de achiziție prin impunerea unor criterii de calificare care nu prezintă relevanță. Recurentul a indicat ca fiind conforme alte elemente, și anume rezultatul exercițiului de exploatare, rata rentabilității financiare, situația trezoreriei, fondul de rulment, situația activelor, situația pasivelor, fără însă să ofere și o analiză a acestora, comparativ cu ceea ce a solicitat intimatul-pârât, în calitate de autoritate contractantă. Directiva 2004/18 permite autorității contractante să selecteze din bilanțul contabil un element sau mai multe care să fie apte să ofere informații cu privire la capacitatea economică și financiară a ofertantului, astfel cum arată și recurentul. Intimatul a selectat acest element ca fiind rezultatul pozitiv al ultimului exercițiu financiar, fără să solicite și un anumit nivel al acestuia. La momentul derulării procedurii se uzita folosirea acestei informații, în vederea demonstrării capacității economice-financiare a ofertanților, dar și pentru selectarea celor care se înscriau pentru obținerea finanțării, de exemplu, Programul Operațional Regional, Măsura 4.3. indicat de intimat. Mai mult, Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 a fost emis în luna septembrie 2011, anterior acesteia se accepta introducerea criteriului „rezultatul pozitiv al ultimului exercițiu financiar”, o dovadă în acest sens fiind aprobarea anunțului de participare astfel cum a fost conceput de intimat. În concluzie, sub acest aspect, se constată că instanța de fond a interpretat și aplicat corect normele incidente speței. Prima instanță, admițând acțiunea, a obligat în mod greșit pârâtul la plata dobânzii legale de la data reținerii și până la data restituirii efective a sumei de 783.328,26 lei, nefiind îndeplinite prevederile O.G. nr. 13/2011. În speță, creanța bugetară nu este purtătoare de dobânzi, suma reținută provine din bugetele Uniunii Europene și bugetul național, astfel încât beneficiarul contractului de finanțare - intimatul-reclamant, nu poate pretinde plata dobânzii la o sumă stabilită ca finanțare nerambursabilă, considerată neeligibilă în urma aplicării procedurilor din O.U.G. nr. 66/2011. În consecință, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, se va casa sentința atacată, în sensul înlăturării obligației pârâtului la plata dobânzii. Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței.