ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 65/2017

Decizia nr. 65/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 14 ianuarie 2015, reclamanta A. Botoșani, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., anularea Deciziei nr. 153013 din 10 iulie 2013 prin care a fost soluționată contestația nr. 14399 din 02 iunie 2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 mai 2013 emise de pârât, având ca obiect contractul de servicii din 22 iulie 2011 „Asistență tehnică pentru Managementul Proiectului” din cadrul proiectului „Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoșani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice”, cod SMIS; anularea Notei de constatare din 07 mai 2013; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 452.820,30 lei, reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/ creanțelor bugetare reținută de pârât în baza notei de constatare.

1.2. Soluția primei instanțe;

Prin sentința nr. 155 din 18 iunie 2014, Curtea de Apel Suceava a admis acțiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 153013 din 10 iulie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 mai 2013 emise de B. - C., a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 452.820,30 lei și a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 300 lei, reprezentând cheltuieli de judecată.

2.1. Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs pârâtul B. - C. (preluată de D., conform O.U.G. nr. 85/2014), întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru;

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 19 mai 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 22 septembrie 2016, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3.2. Așa cum s-a menționat la pct. 1.2.al prezentei decizii, instanța de fond a admis acțiunea formulată de A. Botoșani și a anulat actele administrative atacate, obligând autoritatea să restituie reclamantei suma de 452.820,30 lei.

În motivarea soluției adoptate, instanța de fond a reținut, în primul rând, că actele administrative atacate sunt nelegale, fiind încălcate dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituție, iar prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu pot retroactiva, din moment ce la data săvârșirii abaterilor, susținerile și măsurile administrative nu erau reglementate.

Pe de altă parte, pe fondul cauzei, instanța de fond a reținut, în esență, că în privința neregulilor constatate, nici structura de control și nici comisia de soluționare a contestației nu prezintă concret elementele pe baza cărora au considerat că cerințele de calificare sunt disproporționate, restrictive și discriminatorii.

3.3. În recursul formulat, așa cum s-a menționat la pct. 2.1. al prezentei decizii, a invocat motivul prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În concret, instanța de recurs a constatat că autoritatea recurentă a susținut, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a reținut în mod greșit că nota de constatare a fost întocmită cu încălcarea principiului neretroactivității legii și că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 ar fi inaplicabile, ignorând faptul că deși neregula s-a produs când O.G. nr. 79/2003 era în vigoare, efectele neregulii au continuat să se producă sub imperiul noii reglementări;

- instanța de fond a reținut fără temei că neregula nu prejudiciază bugetul Uniunii Europene, nefiind îndeplinite condițiile cerute la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, deși în condițiile O.U.G. nr. 660/2011, prejudiciul se produce/se poate produce chiar de la data depunerii cererii de rambursare a unui/unor sume constatate ca fiind neeligibile;

- instanța de fond a apreciat fără temei că cerințele solicitate de autoritatea contractantă ar fi nerestrictive, deși structura de control a stabilit că criteriile stabilite sunt disproporționate și nu au legătură cu obiectul controlului.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței pronunțate și, în urma rejudecării cauzei, acțiunea de anulare a actelor administrative să fie respinsă ca neîntemeiată, Nota din 8 mai 2013 și Decizia nr. 153013 din 10 iulie 2013 fiind legale și temeinice.

3.4. Prin întâmpinarea depusă, intimata A. Botoșani a răspuns criticilor recursului și a solicitat respingerea acestuia, susținând în esență că sentința pronunțată este legală și temeinică.

În ceea ce privește aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în prezenta cauză, problema de drept care se impune a fi dezlegată este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, tăcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a, pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

„Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere" în sensul articolului 1 alineatul (2) menționat, respectiv o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul

reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curții de Justiție Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, în cauză fiind îndeplinită condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul/aplicarea acestuia fiind adoptată și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/ proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este ne fondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel fiind, criticile formulate de recurentă sunt întemeiate, concluzia instanței de fond fiind greșită.

3.5. În ceea ce privește criticile referitoare la soluția dată de Curtea de apel pe fondul cauzei, Înalta Curte de Casație și Justiție Curte a constatat că acestea sunt întemeiate.

Din actele și lucrările dosarului, rezultă că A. Botoșani a fost beneficiara Contractului de finanțare nerambursabilă din 24 februarie 2011 încheiat cu B. - C., pentru realizarea Proiectului „Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Botoșani pentru perioada 2009 -2028, în scopul conformării la legislația de mediu și creșterea eficienței energetice”, cu un buget total de 155.730.583 lei.

În cadrul acestui proiect s-a desfășurat procedura de achiziție publică prin „licitație deschisa”, potrivit reglementarilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea contractului de servicii ”Asistență tehnică pentru managementul proiectului”.

Procedura de achiziție a demarat prin publicarea în Seap, la data de 26 martie 2011 a anunțului de participare, publicare ce presupune verificarea ex-ante de către E. a conformității anunțului cu legislația aplicabilă achizițiilor publice, conform art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data demarării procedurii).

Procedura demarată de reclamantă s-a finalizat la data de 29 aprilie 2011 prin încheierea Contractului de servicii din 22 iulie 2011 cu Asocierea SC F. SA - SC G SRL, declarată câștigătoare în urma procedurii de evaluare a ofertelor.

La data de 08 mai 2013, C., în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a Contractului de servicii din 22 iulie 2011, a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată la B. - C. din 08 mai 2013.

Prin Nota de constatare s-a constatat ca s-au încălcat dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 2 alin. (4), art. 7 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, prin faptul ca reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, în fișa de date a achiziției, a solicitat operatorilor economici îndeplinirea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit și în acest fel s-a restrâns accesul la procedura de atribuire.

Structura de control a concluzionat că utilizarea unor criterii de calificare și selecție care pe de o parte sunt restrictive iar pe de altă parte nu au legătură cu obiectul contractului, având drept consecință depunerea unei singure oferte, constituie abaterea prevăzută de pct. 1.6 și 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a aplicat o corecție financiară de 5% și respectiv 25% din valoarea contractului, făcându-se în final aplicarea art. 6, 27 și 28 din ordonanță și aplicându-se valoarea cea mai mare a corecției financiare.

Într-adevăr, din Fișa de date a achiziției, Secțiunea V.4.2. - Informații privind capacitatea profesională, rezultă că s-a solicitat pentru Expertul principal 1 - Manager de proiect:

"Atestare Expert accesare Fonduri Structurale (se va prezenta copie după certificatul expert accesare fonduri structural emis de un organism abilitat)".

Totodată, la Secțiunea V.4.-Capacitatea tehnică și/ sau profesională, V.4.1., referitor le cerințele minime obligatorii rezultă că pentru demonstrarea experienței similare, operatorii economici trebuiau să prezinte:

„- un contract de asistență tehnică cu o administrație publică pentru managementul și implementarea proiectelor în domeniul sistemelor centralizate de încălzire, cu o valoare minimă de 4.200.000 lei;

- un contract de asistență tehnică cu o administrație publică pentru managementul și implementarea proiectelor în domeniul proiectelor de mediu, care să aibă componentă de conștientizare publică;

- un contract cu o administrație publică în domeniul sistemelor centralizate de încălzire urbană, prin care să se fi realizat manual de instruire pentru UMP și UIP la operator în implementarea proiectului/manual de proceduri de monitorizare/manual de proceduri de monitorizare și control și manuale de proceduri de comunicare;

- un contract pentru producția de materiale de publicitate în conformitate cu regulile de identitate vizuală și cerințele de informare ale Uniunii Europene”.

În opinia instanței de recurs, cerința impusa de către autoritatea contractantă în cadrul Fișei de date a achiziției este restrictivă și disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică în litigiu, rezultând că a creat un dezavantaj operatorilor economici care dispuneau de experți cu experiență în managementul proiectelor dar care nu dețineau atestare de Expert accesare Fonduri structurale.

Având in vedere ca, astfel, operatorilor economici aflați in situația anterior menționata, nu li s-a permis accesul la procedura de atribuire a contractului, criteriul de calificare si selecție stabilit de către autoritatea contractanta în cadrul fisei de date a achiziției a fost unul restrictiv.

În ce privește impunerea cerinței de experiență similară constând în prezentarea unui contract de asistentă tehnică cu o administrație publică, rezultă că sunt dezavantajați operatorii economici care aveau contracte de asistență tehnică pe proiecte similare dar care nu au fost încheiate cu o administrație publică, deși scopul autorității contractante era să se asigure că ofertanții vor putea finaliza cu succes contractul respectiv.

Or, criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Astfel fiind, prin impunerea unor criterii disproporționate și care nu au legătură cu obiectul contractului se distorsionează accesul liber al operatorilor economici la procedura de licitație deschisă ceea ce a împiedicat participarea unor operatori economici la procedura de achiziție publică.

Astfel, la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede: „(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

De asemenea, la art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 se prevede: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.

Deci, autoritatea contractantă, prin introducerea criteriului de calificare analizat, a restrâns accesul operatorilor economici, potențiali ofertanți la procedura de atribuire, prin crearea unor dezavantaje între aceștia.

3.6. În ceea ce privește concluzia instanței de fond că neregula reținută de organul de control nu îndeplinește condițiile cerute la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că nu ar exista un prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene, Înalta Curte a constatat că criticile din cererea de recurs sunt întemeiate.

Astfel, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/ 2011, prin neregulă se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Or, la data înaintării cererii de rambursare a unor sume stabilite ca fiind neeligibile, fapta/neregula comisă devine aptă să producă/ produce efectiv un prejudiciu la bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, ca urmare a plății necuvenite a sumei/ sumelor respective.

În cauză, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare este de 452.280,30 lei, formată din: 190.259,68 lei contribuție Uniunea Europeană, 171.233,72 lei contribuție de la bugetul național, la care se adaugă 91.326,90 lei, T.V.A.

În concluzie, recursul este întemeiat, urmând ca sentința pronunțată să fie casată și, rejudecând cauza potrivit considerentelor mai sus formulate, acțiunea va fi respinsă ca neîntemeiată, actele administrative fiind legale și temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de D. - C. împotriva sentinței nr. 155 din 18 iunie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea reclamantului A. Botoșani.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 ianuarie 2017.