ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 209/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, contestatoarea Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Botoșani în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 111 din 2 august 2013, emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri europene și a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. 46003 din 07 iunie 2013 emisă de către Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli, privind contractul de finanțare nr. 771 din 24 iunie 2010, Cod SMIS 6281, pentru proiectul "Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe din zona Casei Ventura din municipiul Botoșani în vederea amenajării Muzeului Etnografic al Județului Botoșani", beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Botoșani, proiect finanțat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 5 "Dezvoltare durabilă și promovare a turismului".

- obligarea intimatului la restituirea către contestatoare a sumei de 2003,47 RON, reprezentând: 1395,88 RON - contribuție din fonduri U.E.; 213,47 RON - contribuție publică națională de la bugetul de stat; 394,12 RON - T.V.A. recuperabilă.

- obligarea intimatului la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință al Băncii Naționale a României, sumă calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către intimat a sumelor reținute imputate județului Botoșani în mod nejustificat.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 79 din data de 25 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ și fiscal având ca obiect "contestație act administrativ fiscal" formulată de contestatorul Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Botoșani, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Botoșani a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut că, în calitate de autoritate contractantă, prin cerințele solicitate a dorit să se asigure că serviciile care urmau a fi contractate vor fi prestate de auditori financiari cu experiență în domeniul finanțărilor din fonduri nerambursabile, cu profesionalismul și exigențele impuse prin modul de derulare a unui contract de finanțare la POR 2007 - 2013 și pentru a maximiza eficiența cheltuirii fondurilor publice.

A arătat că obținerea și utilizarea fondurilor europene se bazează pe o legislație specifică și mult mai complexă decât cea aplicabilă finanțărilor din oricare alte surse. Prin urmare, era imperios necesară o experiență similară în domeniu a auditorului, dată fiind valoarea considerabilă a contractului de finanțare din speța de față.

Recurenta a subliniat faptul că până la emiterea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, cu referire la formularea criteriilor de calificare și selecție la atribuirea contractelor de achiziție publică nu exista temeiul legal care să aducă critici acestui criteriu.

În fine, a mai susținut recurenta că prin introducerea acestei cerințe nu a fost restricționată participarea ofertanților și nici nu au fost utilizate ineficient fondurile publice, în condițiile în care la procedură au participat 7 ofertanți, iar contractul a fost adjudecat la un procent de 39,8 % din valoarea estimată, astfel încât afirmația că s-a generat un posibil prejudiciu bazată pe prezumția că nu a fost respectat principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice este lipsită de temei.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea acțiunii, fiind invocate dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea recursului reclamantului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 septembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 9 noiembrie 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Suspendarea judecării recursului

Prin încheierea de ședință din 9 februarie 2016, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamantă, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în dosarele nr. x/2014 și nr. 749/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor conexate nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014.

La data de 4 iulie 2017, s-a dispus, din oficiu, repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a Hotărârii din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Cum prezenta cauză a fost suspendată până la pronunțarea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 se impune o analiză și a principiului neretroactivității legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Astfel cum a reținut și prima instanță, procedura de control s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar contractul de servicii nr. 4995, asupra căruia a fost stabilită corecția financiară, a fost încheiat la data de 30 martie 2011, neregulile constatate fiind anterioare acestei date.

Înalta Curte apreciază că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, instanța de control constituțional a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora, în cauză, s-a încheiat contractul de finanțare nr. 771 din 24 iunie 2010 și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv, Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Cu privire la problema de drept în discuție a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în sensul că:

"Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul parag. a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, după cum s-a reținut anterior, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, este corectă aplicarea unei corecții financiare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la necesitatea existenței/producerii unui prejudiciu, instanța de control judiciar reține că, din interpretarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la "neregulă", rezultă că, pentru a fi reținută existența unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, poate fi și potențial, nu doar efectiv.

Or, nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu în condițiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporționalitate a condițiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție supusă verificării.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice, prima instanță a înlăturat, în mod judicios, susținerile formulate de reclamantă.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În cauză, cerința minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, și anume demonstrarea experienței similare cu cel puțin un proiect finanțat din Fonduri Externe, nerambursabile, în ultimii trei ani, are caracter restrictiv, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanților care îndeplinesc cerința impusă. În același timp, acest criteriu nu prezintă relevanță în demonstrarea efectivă a experienței operatorilor economici participanți la procedura de achiziție publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței și la garantarea tratamentului egal și a nediscriminării.

Dobândirea calității de auditor financiar presupune aptitudinea persoanei care exercită atribuțiile conferite acestei calități profesionale de a cunoaște și aplica respectarea prevederilor legale cuprinse în dreptul intern, fără însă a face o delimitare între normele dreptului național și cele ale dreptului european care, urmare aderării României la Uniunea Europeană, fac parte din ordinea juridică a acestui stat membru.

A solicita în procedura de achiziție publică îndeplinirea cerinței de a dovedi că auditorul are experiență într-un proiect cu finanțare din fonduri europene reprezintă o cerință restrictivă, îndeosebi prin prisma faptului că limitează posibilitatea de ofertare a altor participanți care au specializarea în audit financiar, fără să fi fost implicați într-un astfel de proiect, dar care pot avea cunoștințele teoretice necesare derulării misiunii de audit în conformitate cu obiectivele stabilite în cadrul contractului de finanțare.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că Nota justificativă nr. 2129 din 08 februarie 2011, întocmită de recurenta-reclamantă, nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinței minime în discuție, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligația de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerințe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deși nu este un document care se pune la dispoziția ofertanților, nota justificativă are menirea de a explica și detalia anumite decizii ale autorității contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziție publică.

În ceea ce privește susținerea recurentului, potrivit căreia, până la apariția Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 cerința de calificare menționată în titlu era acceptată de această autoritate, nefiind considerată restrictivă, de asemenea, nu poate fi primită, întrucât din conținutul notei de constatare rezultă că acest ordin nu a fost invocat drept temei de drept, iar dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și alin. (2) lit. e), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. 34/2006, respectiv art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, prevedeau că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune cerințe minime de natură să restricționeze participarea operatorilor economici la procedură.

PENTru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Botoșani împotriva Sentinței nr. 79 din 25 aprilie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pe care o va menține ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Botoșani împotriva Sentinței nr. 79 din 25 aprilie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 31 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - CT