ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4807/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Hotărârea primei instanțe Prin sentința nr. 1164 din 8 martie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta Asocierea SC S.C. SRL - SC T.C.E. România SRL, în contradictoriu cu pârâtele CNADNR și SC C. SRL București. Pe cale de consecință, instanța de judecată a anulat actul din 26 ianuarie 2010 emis de prima pârâtă, decizia autorității contractante pârâte de atribuire a contractului către pârâta SC C. SRL și Raportul de atribuire a contractului.

De asemenea, a obligat comisia de evaluare să reanalizeze ofertele participanților cu respectarea criteriului de atribuire stabilit în fișa de date a achiziției și a considerentelor sentinței civile nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a obligat comisia de evaluare să evalueze propunerea tehnică și financiară a reclamantei în integralitatea sa. A fost respinsă în rest acțiunea. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele: Actele administrative contestate pe calea prezentei acțiuni încalcă puterea de lucru judecat a celor stabilite prin sentința civilă nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, (anexa 3 din înscrisurile anexate de reclamantă la cererea introductivă), definitivă și irevocabilă, conform căreia: „o nouă examinare a ofertei prin prisma prevăzută de art. 202 din O.U.G.

nr. 34/2006 (s.n. prețul ofertei) este neoportună" (sentința civilă nr. 2910/2009); „Curtea apreciază că oferta reclamantei (s.n. Asocierea S.&T.) este justificată și fundamentată economic, realistă și echilibrată, structura prețului este probată de parte. Astfel, a rezultat că partea a propus soluții gândite optimal în cadrul procesului de prestare a serviciilor ce fac obiectul licitației publice, incluzând în tariful lunar (și cel total) toate costurile necesare și previzibile," (sentința civilă nr. 2910/2009); „reclamanta (s.n. Asocierea S.&T.) a demonstrat în mod suficient normalitatea prețului din cadrul ofertei depuse" (sentința civilă nr. 2910/2009); „Curtea urmează a obliga autoritatea contractantă a proceda la reevaluarea atât a ofertei SC C. SA - România, cât și a celorlalte participante, in considerarea noii situații, anume caracterul admisibil și al ofertei prezentate de asocierea reclamantei (s.n.

- Asocierea S.&T.), fapt ce atrage un nou calcul al punctajului total". Pe de altă parte, reține instanța de fond, chestiunea cheltuielilor pentru ore suplimentare a fost deja dezlegată de către instanță prin aceeași sentință și are autoritate de lucru judecat, conform dispozițiilor art. 1200 pct. 4 cu referire la art. 1202 alin. (2) C. civ., aceasta prezumție având caracter absolut în relația dintre părți, ceea ce înseamnă că nu se poate pretinde stabilirea contrariului a ceea ce instanța de judecată a statuat anterior. Or, se arată în considerentele sentinței recurate, cu privire la chestiunea cheltuielilor pentru ore suplimentare, prin sentința nr. 2910 din 10 august 2009 s-au statuat următoarele: Susținerile C.N.A.D.N.R.

și ale SC C.: „Cheltuielile pentru ore suplimentare (în sarcina consultantului). Acestea nu se regăsesc în ofertă deși sunt foarte importante. Astfel, 8 ore/sap. x 4.4 sap x 2 x 456/176 = 182.4 luni 182.4 luni x 5,580,678.87/456 om/luna = 2.232.271.55 ROL". Concluziile Curții de Apel București (extras din decizia definitivă nr. 2910 din 10 august 2009): „Autoritatea contractantă a încălcat în mod evident obligația de a informa posibilii ofertanți în legătură cu acest element al documentației de atribuire, cât timp s-a rezumat la un singur răspuns în cadrul răspunsurilor la solicitările de clarificări, la care apoi a făcut permanent trimitere în următoarele II solicitări cu privire la același aspect.

Acest număr mare de reveniri în vederea lămuririi complete a potențialilor participanți denota, fară tăgadă, faptul că autoritatea contractantă a creat o confuzie în ceea ce privește înțelesul paragrafului din caietul de sarcini referitor la orele suplimentare și munca pentru o perioada de 6 zile săptămânal, atât sub aspectul numărului total de ore, cât și sub cel al personalului care este obligat să fie prezent „permanent" pe șantier. Astfel, nu a reușit să definească expresiile „prezența continuă pe șantier" și „personal corespunzător". În plus, autoritatea contractantă, prin însuși conținutul parag. 5.1.1 din caietul de sarcini, nu a făcut distincția necesară între „orele suplimentare" cu modalitatea de plată specifică prevăzută de C. muncii și „repausul săptămânal", cu o altă modalitate de plată, cât timp a specificat că natura activității impune prezența pe șantier și 6 zile pe săptămână.

În sfârșit, autoritatea contractantă a făcut trimitere la Contractul colectiv de muncă la nivelul ramurii construcții pe anii 2008-2009 din 05 decembrie 2007, însă nu a ținut seama de faptul că activitatea ce urmează a fi desfășurată în îndeplinirea contractului obiect al procedurii de achiziție publică este una de consultanță". Reține instanța de fond că, în mod cert și fără a da loc interpretării, Curtea de Apel București a stabilit lipsa de coerență și claritate în formularea caietului de sarcini și mai ales a clarificărilor date ofertanților cu privire la orele suplimentare, acest fapt fiind deja decis în mod irevocabil.

Așadar, se arată în considerentele sentinței atacate, ținând cont de culpa autorității contractante în a informa inclusiv reclamanta cu privire la modalitatea de redactare a ofertei în ceea ce privește includerea orelor suplimentare, de faptul că nu rezultă din documentația de atribuire (în special anexa G - Analiza de preț a remunerației personalului) obligația ofertanților de a indica separat astfel de cheltuieli, precum și de aceea că personalul din cadrul asocierii reclamante și-a asumat angajamentul de muncă în cunoștința condițiilor din documentația de atribuire (înțelegând, așadar, să accepte un onorariu/remunerație efectivă indicat în ofertă, incluzând și plata orelor suplimentare, indiferent de numărul acestora, număr dificil de anticipat cât timp nu este stabilit și aprobat încă Programul lucrărilor constructorilor), este o măsură excesivă și disproporționată respingerea ofertei reclamantei numai în considerarea acestui element.

În plus orice eventuală cheltuială suplimentară, neavută în vedere de reclamantă din motive independente de voința sa (confuzia întreținută de autoritatea contractantă cu privire la munca suplimentară), va fi suportată de asocierea reclamantei, ce și-a asumat riscul reducerii drastice a profitului, prin propunerea unei componente financiare cât mai reduse, dar fără a depăși un prag rezonabil, ținând seama de specificul contractului, unul ce prezintă numeroase elemente dificil de anticipat în momentul redactării ofertei. În raport de aceste considerente, apreciază instanța de fond, susținerile în sens contrar ale pârâtelor în privința modului de interpretare a prevederilor sentinței civile nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sunt neîntemeiate.

În al doilea rând, reține prima instanță, prin adresele din 12 octombrie 2009 (anexa 7 la cererea introductivă) și din 21 decembrie 2009, reclamanta a prezentat explicații corespunzătoare, în deplină concordanță cu cele stabilite prin sentința civilă nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în privința modului „de fundamentare a costurilor aferente cheltuielilor administrative și a costurilor privind personalul suport", precum și cu privire la acoperirea orelor suplimentare în rata salarială; în acest context trebuie precizat și faptul că mențiunile din cele două adrese o obligă în mod legal pe reclamantă, astfel că aceasta nu va putea solicita sume suplimentare pentru acoperirea costurilor în discuție în eventualitatea în care va fi desemnată câștigătoare.

Așadar, arată instanța de fond, în cauză, prezintă relevanță faptul că prin sentința civilă nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost soluționată deja chestiunea orelor suplimentare, ca de altfel orice alt aspect legat de oferta financiară, statuându-se în mod explicit că oferta reclamantei este justificată și fundamentată economic în conformitate cu cerințele documentației de atribuire, structura prețului fiind probată în mod legal de parte; prin urmare, în mod nelegal a fost respinsă oferta reclamantei ca inacceptabilă, nefiind îndeplinite cerințele de aplicare ale art. 36 alin. (1) lit. f), art. 36 1 și art. 81 din H.G.

nr. 925/2006. Totodată, reține instanța de fond, trebuie precizat că H.G. nr. 834/2009 a intrat în vigoare după publicarea anunțului de licitație și după depunerea ofertelor, iar principiul constituțional al neretroactivității actelor normative se opune aplicării hotărârii de guvern indicate în prezenta cauză; oricum, prin modificarea art. 36 1 de către H.G. nr. 834/2009 s-a introdus doar un reper acordat autorității contractante în determinarea pragului de la care o ofertă trebuie să fie considerată ca reprezentând preț neobișnuit de scăzut, instanța reținând că s-a mai pronunțat pe parcursul procedurii de achiziție publică asupra interpretării legale a acestor prevederi și nu există motive să revină asupra acestui lucru.

În al treilea rând, se arată în considerentele sentinței atacate, în raport de prevederile art. 287 8 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată - care interzic autorității contractante încheierea contractului înainte de soluționarea cauzei, evident irevocabil, de către instanță - având în vedere și stadiul procedurii de achiziție publică, se apreciază că nu se impune suspendarea procedurii, nefiind îndeplinite cerințele legale în acest sens. Pe cale de consecință, concluzionează instanța de fond, în conformitate cu dispozițiile art. 279 9 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată, precum și cu celelalte prevederi legale indicate anterior, se constată că acțiunea este întemeiată, în parte, în ceea ce privește anularea actului din 26 ianuarie 2010 emis de pârâta C.N.A.D.N.R.

SA, a deciziei autorității contractante pârâte de atribuire a contractului către pârâta SC C. SRL și a Raportului de atribuire a contractului și obligarea comisiei de evaluare să reanalizeze ofertele participanților cu respectarea criteriului de atribuire stabilit în fișa de date a achiziției și a considerentelor sentinței civile nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și să evalueze propunerea tehnică și financiară a reclamantei în integralitatea sa (prin stabilirea punctajului). 2. Recursul declarat de SC C. SRL București Împotriva acestei sentințe, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs pârâta SC C. SRL București, invocând motivele prevăzute de art. 304 pct. 5, 7 și 9 C. proc.

civ., precum și dispozițiile cu caracter general cuprinse în art. 304 1 C. proc. civ. Recurenta și-a structurat criticile formulate în trei motive de recurs în cuprinsul cărora a dezvoltat aspectele arătate în continuare. 2.1. Hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea formelor de procedură și nu cuprinde motivele pe care se sprijină. Recurenta consideră că instanța de fond a adus atingere prevederilor imperative ale art. 261 pct. 5 C. proc. civ., prin aceea că nu a supus cercetării judecătorești niciuna dintre criticile formulate de către intimata-reclamantă și nici argumentele invocate de recurentă în susținerea legalității actelor administrative atacate, actul de justiție căpătând un caracter exclusiv formal.

2.2. Hotărârea este rezultatul greșitei interpretări și aplicări a dispozițiilor legale. În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurenta arată că sentința recurată este în întregime motivată prin prisma incidenței dispozițiilor art. 1200 C. civ., text care, în opinia sa, nu este aplicabil cauzei de față. Recurenta susține că actele administrative supuse controlului de legalitate în acest dosar au fost emise în considerarea altor argumente și plecând de la o situație de fapt distinctă de cea avută în vedere de instanța de judecată care a soluționat litigiul anterior dintre părți. De asemenea, recurenta consideră că prima instanță a extins nepermis efectele puterii executorii a dispozitivului sentinței pronunțate în această primă cauză și la considerente, stabilindu-se în mod eronat ca fiind irevocabil tranșate aspectele legate de admisibilitatea ofertei depuse în cadrul Procedurii de atribuire.

2.3. Prima instanță a ignorat prevederile legale incidente în cauză. Recurentele indică la acest punct dispozițiile art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care conferă autorității contractante dreptul de a solicita clarificări. De asemenea, referitor la aplicarea în timp a prevederilor H.G. nr. 834/2009, recurenta susține că raționamentul instanței este vădit eronat. 3. Apărările formulate de Asocierea SC S.C. SRL - SC T.C.E. România SRL. Prin întâmpinarea înregistrată la data de 2 noiembrie 2010, intimata Asocierea SC S.C. SRL - SC T.C.E. România SRL a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Combătând punctual susținerile recurentei, intimata a insistat asupra puterii de lucru judecat de care se bucură sentința nr. 2910/2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, arătând că toate aspectele relevante ale prezentei cauze reprezintă chestiuni dezlegate irevocabil prin hotărârea menționată.

Intimata a arătat că a comunicat autorității contractante modul „de fundamentare a costurilor aferente cheltuielilor administrative și a costurilor privind personalul” dar aceasta a invocat o pretinsă „necomunicare a rezervei orelor suplimentare” și demarând o nouă analiză a ofertei din perspectiva prețului neobișnuit de scăzut, ignorând hotărârea judecătorească pronunțată în litigiul anterior, a emis un act administrativ nelegal. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor cuprinse în întâmpinare, cât și potrivit art. 304 1 C. proc. civ., sub toate aspectele, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele expuse în continuare.

1. Argumente de drept și de fapt relevante Recurenta SC C. SRL și intimata Asocierea SC S.C. SRL - SC T.C.E. România SRL au participat, alături de alte entități juridice, la procedura de achiziție publică în vederea atribuirii contractului „Servicii de consultanță pentru supervizarea lucrărilor de proiectare și execuție ale autostrăzii Cernavodă-Constanța, tronsoanele Cernavodă - Medgidia (km 151+500-km 170-750) și Medgidia - Constanța (km 170-750-km 202+300) - împrumut BEI nr. 23370. Procedura a fost inițiată de către intimata C.N.A.D.N.R. SA prin anunțul de participare publicat în SEAP sub nr. 71456 din data de 31 ianuarie 2009. Într-o primă fază, la data de 24 iunie 2009, prin adresa cu nr. BB, intimata Asocierea SC S.C.

SRL - SC T.C.E. România SRL a fost informată că autoritatea contractantă i-a respins oferta ca inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, fiind desemnată câștigătoare oferta depusă de SC C. SRL. Prin sentința civilă nr. 2910 din data de 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, irevocabilă, s-a admis acțiunea formulată de Asocierea SC S.C. SRL - SC T.C.E. România SRL în contradictoriu cu C.N.A.D.N.R. SA și SC C. SRL, și în consecință, s-a anulat adresa nr. BB din 24 iunie 2009 emisă de C.N.A.D.N.R. SA, această pârâtă fiind obligată „a proceda la evaluarea integrală și a ofertei reclamantei cu respectarea criteriilor de atribuire stabilite în fișa de date a achiziției și la reevaluarea ofertelor celorlalți participanți, inclusiv a ofertei SC C. SRL România, reevaluare constând în calculul final al punctajului în considerarea și a ofertei reclamantei”.

După reluarea procedurii de achiziție publică, prin adresele din 9 octombrie 2009 și din 17 decembrie 2009, intimata C.N.A.D.N.R. SA a solicitat clarificări în legătură cu costurile aferente cheltuielilor administrative și personalului, insistându-se asupra „rezervei pentru plata orelor suplimentare”. Răspunsurile intimatei-reclamante cuprinse în adresele din 12 octombrie 2009, respectiv din 21 decembrie 2009 au fost considerate nesatisfăcătoare de către autoritatea contractantă, care, prin Anunțul de comunicare a rezultatului procedurii nr. 92/3351 din 26 ianuarie 2010 a arătat că oferta asocierii SC S.C. SRL - SC T.C.E. România SRL a fost respinsă în temeiul art. 81 din H.G. nr. 925/2006, fiind declarată inacceptabilă conform art. 36 alin. (4) și art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G.

nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, inclusiv cele aduse prin H.G. nr. 834/2009. Consecutiv, autoritatea contractantă a decis atribuirea contractului către recurenta-pârâtă

SC C. SRL.

Exercitându-și controlul de legalitate asupra actului din 26 ianuarie 2010 emis de C.N.A.D.N.R. SA, prima instanță a stabilit, în esență, că acesta a fost adoptat cu încălcarea puterii de lucru judecat de care se bucură sentința civilă nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, fiind, prin urmare, nelegal. Această concluzie este împărtășită și de instanța de recurs, care constată că toate motivele de recurs sunt nefondate. Analizând punctual criticile formulate, în ordinea în care au fost expuse de autorul lor, Înalta Curte reține următoarele. 1.1. Din cuprinsul cererii de chemare în judecată rezultă că primul motiv de nelegalitate a actului din 26 ianuarie 2010 emis de CNADNR SA îl reprezintă tocmai încălcarea dispozițiilor sentinței civile nr. 2910 din 10 august 2009, irevocabilă, a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Acest motiv al acțiunii este amplu dezvoltat de reclamantă și este combătut de pârâta SC C. SRL în întâmpinare. Ca urmare, nu există niciun fundament în susținerile recurentei referitoare la ignorarea poziției procesuale a părților litigante ci la exercitarea necorespunzătoare a rolului activ al judecătorului, cu depășirea limitelor prescrise de art. 129 alin. (4) - (6) C. proc. civ. Cât privește motivarea sentinței, și aceasta este la adăpost de orice critică. Dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., invocate de recurentă îl obligă pe judecător să indice „motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, cum și cele pentru care s-au înlăturat cererea părților”.

Examinând considerentele hotărârii atacate, Înalta Curte constată că atât motivul de nelegalitate invocat de reclamantă, cât și apărările pârâtelor cu privire la acesta au fost efectiv examinate de instanță iar concluzia adoptată este justă, după cum se va dezvolta în analiza celui de-al doilea motiv de recurs. Nu în ultimul rând, Înalta Curte observă că primul motiv de recurs este conceput generic, recurenta neindicând în concret care este apărarea sa pretins neexaminată de instanță. 1.2. Cel de-al doilea motiv de recurs combate soluția adoptată de prima instanță pe „fondul” ei, recurenta pornind de la premisa că actul administrativ atacat: din 26 ianuarie 2010 a fost emis de intimata C.N.A.D.N.R.

SA în considerarea altor argumente și avându-se în vedere o altă situație de fapt decât cele care au fundamentat actul anterior al aceleiași autorități din 24 iunie 2009, anulat irevocabil de instanță. Verificând punctual cele două acte administrative anterior indicate, precum și sentința civilă nr. 2910 din 10 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, instanța de recurs constată că soluția fondului este legală. În esență, toate aspectele legate de oferta financiară a intimatei-reclamante, inclusiv chestiunea orelor suplimentare au fost irevocabil tranșate prin hotărârea irevocabilă indicată, ele neputând fi repuse în discuție decât cu încălcarea puterii de lucru judecat a acesteia.

Împrejurarea că dispozitivul sentinței, prezentat în partea introductivă a pct. 11.1 din prezenta decizie nu se referă la admisibilitatea ofertei intimatei-reclamante prin prisma includerii (sau nu) în oferta sa financiară și a valorii rezervei pentru orele suplimentare nu poate conduce la soluția scontată de recurentă, câtă vreme efectul autorității de lucru judecat nu se limitează doar la această parte a hotărârii judecătorești, ci cuprinde și considerentele decisive, adică acele considerente care explică soluția adoptată și constituie susținerea necesară a dispozitivului, făcând corp comun cu acesta.

Astfel, în considerentele acestei hotărâri judecătorești s-a reținut că „este o măsură excesivă și disproporționată respingerea ofertei reclamantei numai în considerarea acestui element” (al cheltuielilor legate de orele suplimentare), în condițiile în care instanța a decelat „culpa autorității contractante în a informa inclusiv reclamanta cu privire la modalitatea de redactare a ofertei în ceea ce privește includerea orelor suplimentare”. Prin urmare, în mod legal s-a stabilit de către prima instanță că actul administrativ atacat a fost emis cu încălcarea dispozițiilor sentinței civile nr. 2910/2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, irevocabilă, hotărâre opozabilă părților, care beneficiază de putere de lucru judecat.

1.3. Pentru argumentele expuse în analiza motivului de recurs anterior, Înalta Curte constată că în cauză nu se pune problema încălcării dreptului autorității contractante de a solicita clarificări conform art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ci problema încălcării puterii de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești care lămurise această chestiune. Referitor la incidența în cauză a prevederilor H.G. nr. 834/2009 privind modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv a dispozițiilor art. 36 1 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006 astfel cum au fost modificate prin actul normativ în discuție, Înalta Curte reține că acest text a intrat în vigoare la data de 27 iulie 2009 și reglementează un criteriu obiectiv prin raportare la care autoritatea contractantă este obligată să declanșeze mecanismul de verificare a unui preț „neobișnuit de scăzut”. Acest act normativ a intrat în vigoare la mult timp după publicarea anunțului de licitație publică și depunerea ofertelor și prin urmare nu poate fi aplicat în cauza de față decât cu încălcarea principiului constituțional al neretroactivității legii civile. De altfel și acest aspect fusese lămurit prin hotărârea judecătorească pronunțată în litigiul anterior, în sensul indicat și o abordare diferită a acestei probleme de drept de către instanța de fond nu mai era posibilă.

2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru considerentele expuse la pct. 11.1 din decizie, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 se va respinge recursul de față ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de pârâta SC C. SRL București împotriva sentinței nr. 1164 din 8 martie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 5 noiembrie 2010.