ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2862/2010

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC C.I.N.G. SRL a chemat în judecată pârâții S.N.N.C. SA și sucursala C.N.E. Cernavodă a pârâtei S.N.N. solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună: 1. anularea adresei din data de 07 mai 2008 emisă de Președintele Comisiei de evaluare a licitației câștigate de reclamantă prin care i-a fost comunicată măsura anulării procedurii de achiziție publică privind „Examinarea ECT a generatorilor de abur de la Unitatea 1 și Unitatea 2" precum și a tuturor actelor administrative individuale prin care această procedură de achiziție a fost anulată.

2. anularea, Memoriului intern C.N.E. Cernavodă – S.N.N., întocmit în legătură cu plângerea prealabilă formulată în măsura în care se va aprecia că acesta constituie un răspuns la plângerea prealabilă și totodată act administrativ susceptibil de atacare conform art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2008; 3. obligarea pârâtelor la semnarea Contractului de servicii nr. IL -22040 prevăzut în Partea a IV-a a Documentației de atribuire a acestei proceduri de licitație, contract ce a fost deja transmis spre semnare, cu obligarea la cheltuieli de judecată. Prin sentința civilă nr. 262 din 19 ianuarie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția lipsei de interes în promovarea acțiunii, invocată de pârâta S.N.N.C.

SA, și admițând în parte, acțiunea formulată de reclamantă, a dispus anularea adresei emisă de autoritatea pârâtă la data de 07 mai 2008 privind măsura anulării procedurii în temeiul art. 209 alin. (1) lit. d) pentru „Servicii de examinare ECT a generatorilor de abur de la Unitatea 1 și Unitatea 2", a respins cererea de obligare a pârâtelor la semnarea contractului de servicii cu reclamanta ca neîntemeiată și a obligat pârâtele să plătească reclamantei suma de 6307 lei cu titlu de cheltuieli de judecată. Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reținut, în esență, următoarele: În ceea ce privește excepția lipsei de interes invocată de pârâta S.N.N.C.

SA, prin întâmpinare, instanța a reținut că argumentele pârâtei referitoare la faptul că reclamanta prin formularea acțiunii nu ar beneficia de nici un avantaj legal față de situația faptică existentă, când procedura de achiziție publică a fost reluată, iar reclamanta nu a fost interesată să depună o ofertă proprie, sunt nefondate. În acest sens, curtea de apel a reținut că reclamanta a invocat în promovarea acțiunii, vătămarea produsă prin actul administrativ emis de autoritatea pârâtă, respectiv Hotărârea de anularea procedurii de achiziție în temeiul art. 209 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 iar faptul că urmare a emiterii actului vătămător, a fost declanșată o nouă procedură de achiziție publică ce a fost și finalizată, nu poate fi primit drept argument valabil în susținerea lipsei de interes a acesteia.

Instanța a apreciat astfel că, atâta timp cât reclamanta a fost declarată câștigătoare în cadrul unei proceduri ce ulterior a fost anulată justifică un interes în atacarea acestui act, ce în mod evident o vatămă. Asupra fondului cauzei, instanța a reținut în esență următoarele: - în cadrul procedurii de achiziție „licitație deschisă" desfășurată de C.N.E. Cernavodă pentru atribuirea contractului de prestări servicii „Examinarea ECT a generatorilor de abur de la Unitatea 1 și Unitatea 2", oferta reclamantei a fost declarată câștigătoare, fiind comunicat acesteia proiectul de contract pentru analiză, cu adresa nr. 3677P din 10 aprilie 2008; - ulterior, ca urmare a Memo (Referat) nr.423/18 aprilie 2008 transmis de Serviciul Tehnic al C.N.E.

Cernavodă se aducea la cunoștința comisiei de evaluare faptul că urmarea analizei lucrărilor ce trebuia efectuate în cadrul opririi planificate a Unității 1 (C.N.E.

Cernavodă) în anul 2008, pentru stabilirea graficului de lucrări detaliat, s-a constatat faptul că modul de explicitare a volumului de inspecție din cadrul Specificației Tehnice și Caietului de Serviciu este eronat și poate genera subevaluarea cantității de tuburi ce urmează a fi examinate și că din eroare s-a evaluat numărul de tuburi doar pentru un generator, în loc de 2 generatoare așa cum stabilise în scopul opririi planificate 2008. - serviciul achiziții luând în considerare acest Memo (Referat) și analizând încă odată toată documentația procedurii a constatat că există neconformităti cu privire la estimarea numărului de tuburi, ce urmau să fie inspectate, iar Nota justificativă privind determinarea valorii estimate a achiziției, documentul de bază în ceea ce privește aprecierea corectă a tarifelor percepute în funcție de numărul total de lucrări inspectate era întocmită și avizată de serviciul tehnic, fără ca acest înscris să fie avizat și de grupul de evaluare costuri din cadrul Serviciului Achiziții Publice, conform dispozițiilor imperative ale O.U.G.

nr. 34/2006. - ca urmare, Comisia de evaluare a hotărât anularea procedurii de achiziție, în temeiul dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, măsură ce a fost comunicată reclamantei cu adresa din data de 07 mai 2008, adresă pe care reclamanta a înțeles să o atace în fața instanței de contencios administrativ, după ce plângerea prealabilă formulată împotriva acestei măsuri, a fost respinsă astfel cum rezultă din Memoriul transmis reclamantei la data de 09 iulie 2008 (aflat la fila 19 din dosarul de fond).

Raportând motivele invocate de autoritatea contractantă în decizia de anulare a procedurii la dispozițiile legale ce prevăd condițiile în care se poate anula o procedură de achiziție, curtea de apel a apreciat că argumentele reținute în susținerea măsurii adoptate de autoritatea contractantă sunt nefondate, instanța constatând că de fapt, prin argumentele expuse, autoritatea contractantă își invoca propria culpă, în sensul că documentația ce a stat la baza întocmirii caietului de sarcini cuprinde neconformității cu privire la numărul de tuburi ce urmează a fi inspectate, iar documentul de bază în ce privește aprecierea corectă a tarifelor percepute, în funcție de numărul total de generatoare inspectate, nu este avizată de grupul de evaluare costuri din cadrul Serviciului achiziții.

Cu privire la Memoriul Intern C.N.E. Cernavodă, instanța a apreciat că acesta nu reprezintă un act administrativ susceptibil de a fi atacat separat pe calea contenciosului administrativ și care produce efecte juridice cu privire la reclamantă și că, de altfel, art. 18 din Legea nr. 554/2004 precizează că instanța, soluționând cererea la care se referă art. 8 alin. (1), poate să anuleze în tot sau în parte actul atacat, fiind competentă a se pronunța și asupra legalității operațiunilor administrative ce au stat la baza emiterii actului supus judecății. Astfel, răspunsul la plângerea formulată de către reclamantă împotriva măsurii autorității contractante nu se încadrează în dispozițiile legale menționate pentru a fi analizată separat de către instanța de contencios administrativ.

În ceea ce privește cererea de obligare a pârâtei la semnarea cu subscrisa a contractului de servicii nr. IL - 22040 prevăzut în Partea IV-a a Documentației de atribuire a acestei proceduri, Curtea a constatat că acest capăt de cerere este neîntemeiat, având în vedere că la acest moment a fost finalizată o altă procedură de achiziție, conform anunțului de participare nr. 85298 din 28 august 2009, și, în plus contractul la încheierea căruia se solicită a fi obligată pârâta avea ca obiect inspecția de verificare pentru anul 2008, perioada 19 mai 2008 - 25 mai 2008, perioada de efectuare a inspecției fiind astfel depășită, iar contractul imposibil de executat la acest moment. Împotriva acestei sentințe au declarat recurs atât reclamanta SC C.I.N.G.

SRL, cât și pârâta S.N.N.C. SA. În motivarea recursului formulat de reclamanta SC C.I.N.G. SRL, se susține în esență că, în mod eronat instanța de fond a respins capătul 3 al cererii de chemare în judecată referitor la obligarea pârâtelor la semnarea cu aceasta, a contractului de servicii nr. IL-22040 prevăzut în Partea a IV-a a Documentației de atribuire a procedurii de licitație. Susține recurenta că instanța de fond și-a motivat respingerea acestui capăt de cerere reținând în mod neîntemeiat existența unei alte proceduri de achiziție publică care ar fi fost finalizată până la data pronunțării sentinței recurate cât și imposibilitatea de executare a contractului ca urmare a expirării perioadei de efectuare a inspecției.

În ceea ce privește imposibilitatea de executare a contractului de serviciu IL-22040 recurenta – reclamantă susține că în raport de obiectul contractului, prin sentința criticată s-a reținut în mod greșit că acesta ar viza doar inspecția în cadrul opririi planificate din anul 2008, în perioada 19 mai 2008 – 25 mai 2008, deși din documentația depusă rezultă că durata contractului era de 48 de luni de la data atribuirii, respectiv între anii 2008-2011. În drept au fost invocate dispozițiile art. 304 pct. 7, 8 și 9 art. 304 1 C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ. În motivarea recursului formulat de pârâta SC N.C. SA se susține că hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică întrucât în mod greșit instanța de fond a respins excepția lipsei de interes invocată deși cererea de chemare în judecată formulată de SC C.I.N.G.

SRL nu îndeplinește condiția interesului față de situația prezentă, procedura fiind reluată iar aceasta nu a depus o ofertă proprie. Pe fondul cauzei, recurenta susține că instanța de fond putea să dispună anularea actului atacat numai prin raportarea acestuia la prevederile și condițiile stabilite prin art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 și după analizarea documentelor depuse la dosarul cauzei din care rezultau neconcordanțe între documentația de atribuire și oferta reclamantei. Recurenta-pârâtă S.N.N.C. SA a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de reclamanta C.I.N.G. SRL, susținând în esență că procedura de atribuire organizată conform anunțului de participare nr. 92787 din 5 ianuarie 2010 este finalizată fiind încheiat contractul cu ofertantul declarat câștigător, iar recurenta-reclamantă nu a înțeles să depună oferta pentru niciunul din loturi, deși avea această posibilitate.

În ceea ce privește susținerea recurenței vizând posibilitatea încheierii contractului respectiv pentru perioada 2010 și 2011, se arată că varianta propusă ar fi echivalent cu modificarea valorii estimate a achiziției și a documentației de atribuire. Analizând sentința atacată, în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente în cauză, cât și în temeiul art. 304 1 C. proc. civ., se constată că recursurile formulate sunt nefondate. Astfel, în ceea ce privește recursul declarat de recurenta-reclamantă C.I.N.G. SRL, criticile privind respingerea capătului de cerere privind obligarea la semnarea contractului de servicii nr. IL-22040 întrucât la data pronunțării hotărârii, procedura de atribuire organizată conform anunțului de participare nr. 92787 din 5 ianuarie 2010, nu era finalizată, nu pot fi reținute.

Curtea constată că în mod corect instanța de fond a respins ca fiind neîntemeiat acest capăt de cerere, având în vedere că în baza anunțului de participare nr. 85298 din 28 august 2009 fusese demarată o altă procedură de achiziție, procedură la care recurenta reclamantă nu a depus nici o ofertă, participând doar în calitate de subcontractant al S.B. & W.C. Ltd, pentru o parte din lucrare. Prin raportul procedurii nr. 12191 din 10 decembrie 2009 depus la dosarul cauzei s-a dispus anularea procedurii întrucât toate ofertele depuse erau inacceptabile – în ceea ce privește Lotul 1, fiind desemnat un ofertant câștigător numai pentru Lotul 2. Ulterior, prin anunțul de participare nr. 92787 din 05 ianuarie 2010 a fost reluată procedura achiziției publice aferentă Lotului 1 care s-a finalizat prin atribuirea contractului de servicii nr. 134 din 8 aprilie 2010 către S.B.

& W.C. Ltd. Întrucât recurenta-reclamantă deși avea posibilitatea de a participa prin depunerea de ofertă și cu ocazia reluării procedurii, posibilitate legală de care acesta nu a uzat și întrucât această procedură ulterioară s-a finalizat prin încheierea unui contract având ca termen de executare o perioadă ulterioară și o valoare diferită stabilită prin documentația de atribuire, în mod corect s-a reținut de către instanța de fond, imposibilitatea de executare a cererii privind obligarea pârâtei la semnarea contractului de servicii nr. IL-22040 prevăzut în Partea a IV-a a Documentației de atribuire a respectivei proceduri. Astfel fiind, nu pot fi reținute nici criticile recurentei referitoare la greșita reținere a imposibilității executării contractului de către instanța de fond întrucât aceasta menționând perioada în care urma a se efectua inspecția respectiv 19 mai 2008 - 25 mai 2008 a reținut această imposibilitate, în raport de data pronunțării hotărârii.

Pe de lată parte, pentru a obliga pârâta la semnarea contractului de servicii nr. IL-22040 numai pentru perioada 2010-2011, întrucât la data soluționării, perioada 2008-2009 era deja expirată, ar fi presupus modificarea valorii estimate inițial pentru lucrările respective ceea ce implica modificarea documentației de atribuire și depășește competența instanței de judecată stabilită prin dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată. În ceea ce privește criticile formulate prin recursul declarat de recurenta-pârâtă SC N.C. SA, Curtea constată că acestea sunt neîntemeiate întrucât excepția lipsei de interes invocată de aceasta, a fost în mod corect respinsă de către instanța de fond având în vedere obiectul cererii de chemare în judecată, respectiv anularea adresei emise de pârâtă prin care a fost anulată procedura.

Nici celelalte critici formulate de către recurenta-pârâtă cu privire la anularea actului atacat nu pot fi reținute fiind nefondate întrucât instanța de fond a analizat legalitatea actului atacat în raport de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, constatând neîndeplinirea condițiilor legale impuse de acest text legal. Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte reținând că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică, neexistând motive pentru casarea sau modificarea acesteia, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursurile formulate, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de S.C. C.I.N.G. S.R.L. București și S.N.N.C. SA. București împotriva sentinței civile nr. 262 din 19 ianuarie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 1 iunie 2010.