ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2682/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 729 din 9 februarie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte contestația formulată de SC S.C. SRL București, lider al asocierii SC S.C. SRL București și SC K.A.E. SRL București, în contradictoriu cu pârâții C.N.A.P.M. SA Constanța și SC C.C. SRL București, a anulat decizia de atribuire a contractului de achiziție publică comunicată reclamantei prin adresa din 02 noiembrie 2009 emisă de autoritatea contractantă și a obligat autoritatea contractantă să procedeze la solicitarea de justificări ofertanților ale căror oferte au un preț neobișnuit de scăzut.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de Apel a reținut următoarele: C.N.A.P.M. Constanța” SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă” a contractului de achiziție publică, având ca obiect „Asistență tehnică pentru elaborarea proiectului tehnic, detaliilor de execuție, documentațiilor de avize, documentației de expropriere, documentației de atribuire pentru Obiectul 2 (bretea de conectare cu DN 39) și pentru Supravegherea execuției lucrărilor de construcție a Obiectului 1 (Pod rutier peste C.D.M.N. și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces) și Obiectului 2 (bretea de conectare cu DN 39) aferente proiectului: „Pod rutier la km 0 + 540 al Canalului Dunăre - Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces”.

Potrivit procesului-verbal de deschidere a ofertelor, s-a constatat că, până la expirarea termenului legal de depunere a ofertelor, au depus oferte 5 ofertanți, iar înainte de deschiderea ofertelor toate firmele ofertante au declarat că nu au obiecțiuni legate de documentele licitației sau de modul de organizare și desfășurare a acesteia. Trecându-se la deschiderea ofertelor și prezentarea lor în ordine alfabetică, după ce toți ofertanții au recunoscut integritatea și inviolabilitatea plicurilor care conțin ofertele, s-a constatat că principalele elemente ale ofertelor, au fost: - SC C.C. SRL – prețul ofertei 3.493.527,60 RON (832.287,70 euro) exclusiv T.V.A. și o durată de execuție de 24+6 luni; - E. România – prețul ofertei 5.712.205,50 RON (1.360.858,96 euro) și o durată de execuție de 50 luni; - I S.A.J.E.I.

SA – prețul ofertei 4.558.988,70 RON (1.086.120 euro) și o durată de execuție de 50 luni; - S.C. București prețul ofertei 4.639.591,90 RON (1.105.322,67 euro) și o durată de execuție de 50 luni; - SC T. (companie deținută de S.T. SA) – prețul ofertei 3.612.631,25 RON (860.662,60 euro) și o durată de execuție de 50 luni. Prin adresa din 02 noiembrie 2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă a comunicat reclamantei că, în urma evaluării ofertelor depuse, oferta sa nu a fost declarată câștigătoare, deoarece a întrunit un punctaj inferior în urma aplicării algoritmului de calcul, oferta desemnată câștigătoare fiind cea depusă de SC C.C.

SRL, corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire și al cărei preț este de 3.493.527,60 RON (832.297,70 euro) fără T.V.A. Reclamanta a susținut că adresa din 02 noiembrie 2009 încalcă prevederile imperative ale O.U.G. nr. 34/2006 privind conținutul comunicării deciziei referitoare la rezultatul procedurii, precum și principiul transparenței care stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică, întrucât nu precizează caracteristicile și avantajele relative ale ofertei desemnate câștigătoare în raport cu oferta sa, așa cum impuneau dispozițiile art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, și nici punctajele acordate propunerii tehnice și propunerii financiare pe care a elaborat-o, încălcând astfel principiile transparenței integrității și eficienței utilizării fondurilor publice în procesul de achiziție publică, consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006. În raport cu dispozițiile art. 207 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța a reținut că din actele dosarului de licitație nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi întocmit și un Raport al rezultatului procedurii care să reflecte modul de clasificare a ofertanților după evaluare, precum și punctajele individuale acordate ofertelor, act ce ar fi trebuit să cuprindă în conținutul său decizia Comisiei de evaluare, ca act administrativ de natură să producă efecte juridice cu privire la licitația organizată. În raport cu dispozițiile art. 206 și următoarele și art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, instanța a reținut că adresa din 02 noiembrie 2009 nu este motivată, încălcând astfel principiul transparenței, întrucât nu face altceva decât să comunice decizia luată în urma evaluării, cuprinzând modul de soluționare a ofertei, motivul respingerii acesteia și oferta declarată câștigătoare, fără să conțină și modul de aplicare a algoritmului de calcul.

Sub acest aspect, s-a reținut că nu reprezintă o motivare a actului administrativ, ci un răspuns la contestația formulată de reclamantă, împrejurarea că autoritatea contractantă – prin punctul de vedere întocmit și transmis reclamantei și Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor – a comunicat tabelul de punctaj și faptul că oferta câștigătoare a avut ca avantaj față de celelalte oferte valoarea propunerii financiare care a influențat punctajul total obținut de către societatea câștigătoare. A reținut Curtea de Apel că, prin completarea la contestație depusă la dosarul cauzei, reclamanta și-a retras capătul de cerere prin care solicita obligarea autorității contractante să îi comunice punctajele acordate și respectiv expertizarea ofertei sale și a ofertei depuse de SC C.C.

SRL și faptul că reclamanta nu a dovedit existența vreunei vătămări pe care ar fi suferit-o ca urmare a comunicării actului administrativ emis de către autoritatea contractantă. În ceea ce privește susținerea reclamantei că oferta SC C.C. SRL încalcă prevederile imperative în vigoare ale O.U.G. nr. 34/2006 privitoare la ofertele ce pot fi considerate admisibile, întrucât nu respectă cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini, în ceea ce privește perioada totală de execuție a contractului de 50 de luni, Curtea de Apel a reținut că în procesul-verbal de deschidere a ofertelor durata de execuție propusă de către SC C.C. SRL de 24+6 luni a fost greșit reținută, așa cum rezultă din precizarea făcută de societate la data de 23.09.2009, precum și din punctul de vedere al autorității contractante asupra contestației.

În ceea ce privește susținerea reclamantei că întrucât oferta desemnată câștigătoare, respectiv cea a SC C.C. SRL, se încadrează în ofertele cu un preț aparent neobișnuit de scăzut, întrucât în raport cu cele 5 oferte admisibile prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor depuse, instanța a reținut că se încalcă principiul nediscriminării și principiul tratamentului egal care guvernează procedura achizițiilor publice, deoarece: - criteriul de atribuire a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, în care ponderea ofertei tehnice a fost de 40%, iar ponderea ofertei financiare de 60%; - în raport cu dispozițiile art. 202 alin. (1) și (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 și ale art. 361 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și luând în considerare faptul că valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 1.601.000 euro, iar 4 (patru) din cele 5 (cinci) oferte depuse s-au situat sub pragul de 85% din valoarea estimată a contractului, Curtea de Apel a reținut că autoritatea contractantă ar fi avut obligația de a efectua verificări detaliate în acest sens, obligație pe care însă nu și-a îndeplinit-o în contextul în care oferta declarată câștigătoare, situată sub pragul de 85%) din valoarea estimată a contractului, a avut prețul cel mai mic în raport cu prețul oferit de ceilalți ofertanți aflați în aceeași situație.

A mai reținut Curtea de Apel că evaluarea nu s-a făcut în mod obiectiv, conform factorilor de evaluare și algoritmului de calcul, întrucât, deși documentația de atribuire conține factori de evaluare, un algoritm de calcul și o metodologie de punctare a avantajelor, iar punctajul câștigător a fost de 86,76 puncte, în raport de punctajul obținut de reclamantă de 85,18 puncte, autoritatea contractantă, analizând „bugetul detaliat” prezentat de ofertanți, a constatat că ofertele conțin prețuri care sunt rezultatul liberei concurențe, iar serviciile solicitate nu implică criterii obiective de cuantificare, fiind de natura know-how, ceea ce înseamnă că, în aprecierea acestora, trebuie avute în vedere criterii subiective referitoare la competența profesională a experților propuși, experiența similară, soluții proprii de abordare și aplicabilitate.

Instanța a mai apreciat că dacă autoritatea contractantă solicita clarificări cu privire la aceste aspecte putea să obțină suficiente elemente obiective de evaluare în raport cu factorii de evaluare, algoritmul de calcul și metodologia de punctare a avantajelor. În raport cu dispozițiile imperative ale art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a reținut Curtea de Apel că, în condițiile în care s-a constatat că prețul ofertat era neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu putea, înainte de a solicita detalii și precizări pe care le considera semnificative cu privire la oferte, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respective, să ia o decizie de acordare a contractului de achiziție publică unuia dintre cei patru ofertanți, care a oferit un preț neobișnuit de scăzut, dar care a oferit prețul cel mai mic, atâta timp cât criteriul de atribuire a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

În concluzie, instanța a apreciat că au fost încălcate principiile din materia achizițiilor publice referitoare la garantarea tratamentului egal, nediscriminarea operatorilor economici și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante. A mai reținut instanța că nu se poate face aplicarea art. 209 alin. (1) lit. d), alin. (11) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, pe de o parte, nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute la lit. a)-c) ale art. 209 alin. (1), iar, pe de altă parte, pentru că nu au fost identificate abateri grave de la prevederile legislative care reglementează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului.

Totodată, instanța a reținut că nu au fost identificate în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f) din O.U.G., părțile necontestând documentația de atribuire, ci modul de evaluare a ofertelor, iar prin solicitarea de justificări, autoritatea contractantă nu se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la de articolul menționat. Împotriva sentinței civile nr. 729 din 9 februarie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta C.N.A.P.M.

SA Constanța, care, fără a se raporta la vreunul dintre motivele prevăzute la art. 304-304 1 din C. proc. civ., a susținut, în esență, că soluția instanței de fond este netemeinică și nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36 din H.G. nr. 925/2006. Astfel, argumentează autoritatea contractantă recurentă, instanța de fond a apreciat în mod greșit incidența dispozițiilor legale citate mai sus și a dispus în mod nelegal obligarea autorității la solicitarea de justificări ofertanților ale căror oferte au un preț aparent neobișnuit de scăzut. Intimata-reclamantă a depus întâmpinare prin care a combătut criticile formulate în cererea de recurs și a susținut, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică, cerând respingerea recursului ca netemeinic și nelegal și menținerea Sentinței civile nr. 729 din 09 februarie 2010. Recursul este întemeiat.

Într-adevăr, instanța de fond, admițând în parte acțiunea și anulând Decizia de atribuire a contractului de achiziție publică, a reținut, în esență, că autoritatea contractantă era obligată să invite societatea comercială căreia în urma procedurii de licitație, i s-a atribuit contractul de achiziție publică și să-i ceară justificări suplimentare cu privire la oferta depusă, care a avut un preț neobișnuit de scăzut. Potrivit art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, „în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv”.

De asemenea, potrivit art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, „(1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G., o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) – e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective. (2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din O.U.G.

(3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(4) În cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f). Deci, din dispozițiile legale citate mai sus, rezultă că autoritatea contractantă este obligată ca, mai înainte de a respinge ca inadmisibilă o ofertă care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează să fie furnizat, să solicite ofertantului respectiv, în scris, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și să verifice răspunsurile care justifică prețul respectiv. Astfel fiind, rezultă că, în cauză, nu sunt aplicabile dispozițiile legale reținute de instanța de fond ca temei legal al soluției adoptate, din moment ce oferta societății comerciale reclamante nu a fost respinsă ca inadmisibilă.

Potrivit art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste dispoziții pot constitui temei legal doar pentru societatea comercială a cărei ofertă a fost descalificată fiind respinsă ca inadmisibilă pentru motivul că ar avea un preț aparent neobișnuit de scăzut, iar autoritatea contractantă, înainte de a lua decizia respingerii, nu a cerut detalii și precizări suplimentare cu privire la ofertă. Astfel fiind, soluția adoptată de instanța de fond este lipsită de temei legal, urmând ca recursul să fie admis, sentința atacată să fie desființată și, rejudecând cauza, acțiunea să fie respinsă potrivit considerentelor de mai sus.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de C.N.A.P.M. SA Constanța împotriva sentinței civile nr. 729 din 9 februarie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Casează sentința recurată și respinge acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 mai 2010.