ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2682/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2682/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 729 din 9 februarie 2010,

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis

în parte contestația formulată de SC S.C. SRL București, lider al asocierii SC

S.C. SRL București și SC K.A.E. SRL București, în contradictoriu cu pârâții C.N.A.P.M.

SA Constanța și SC C.C. SRL București, a anulat decizia de atribuire a contractului

de achiziție publică comunicată reclamantei prin adresa din 02 noiembrie 2009 emisă

de autoritatea contractantă și a obligat autoritatea contractantă să procedeze la

solicitarea de justificări ofertanților ale căror oferte au un preț neobișnuit de

scăzut.

Pentru a pronunța această

soluție, Curtea de Apel a reținut următoarele:

C.N.A.P.M. Constanța”

SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire,

prin „licitație deschisă” a contractului de achiziție publică, având ca obiect „Asistență

tehnică pentru elaborarea proiectului tehnic, detaliilor de execuție, documentațiilor

de avize, documentației de expropriere, documentației de atribuire pentru Obiectul

2 (bretea de conectare cu DN 39) și pentru Supravegherea execuției lucrărilor de

construcție a Obiectului 1 (Pod rutier peste C.D.M.N. și lucrări aferente infrastructurii

rutiere și de acces) și Obiectului 2 (bretea de conectare cu DN 39) aferente proiectului:

„Pod rutier la km 0 + 540 al Canalului Dunăre - Marea Neagră și lucrări aferente

infrastructurii rutiere și de acces”.

Potrivit procesului-verbal

de deschidere a ofertelor, s-a constatat că, până la expirarea termenului legal

de depunere a ofertelor, au depus oferte 5 ofertanți, iar înainte de deschiderea

ofertelor toate firmele ofertante au declarat că nu au obiecțiuni legate de documentele

licitației sau de modul de organizare și desfășurare a acesteia.

Trecându-se la deschiderea

ofertelor și prezentarea lor în ordine alfabetică, după ce toți ofertanții au recunoscut

integritatea și inviolabilitatea plicurilor care conțin ofertele, s-a constatat

că principalele elemente ale ofertelor, au fost:

- SC C.C. SRL – prețul

ofertei 3.493.527,60 RON (832.287,70 euro) exclusiv T.V.A. și o durată de execuție

de 24+6 luni;

- E. România – prețul

ofertei 5.712.205,50 RON (1.360.858,96 euro) și o durată de execuție de 50 luni;

- I S.A.J.E.I. SA – prețul

ofertei 4.558.988,70 RON (1.086.120 euro) și o durată de execuție de 50 luni;

- S.C. București prețul

ofertei 4.639.591,90 RON (1.105.322,67 euro) și o durată de execuție de 50 luni;

- SC T. (companie deținută

de S.T. SA) – prețul ofertei 3.612.631,25 RON (860.662,60 euro) și o durată de execuție

de 50 luni.

Prin adresa din 02

noiembrie 2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului

de achiziție publică, autoritatea contractantă a comunicat reclamantei că, în urma

evaluării ofertelor depuse, oferta sa nu a fost declarată câștigătoare, deoarece

a întrunit un punctaj inferior în urma aplicării algoritmului de calcul, oferta

desemnată câștigătoare fiind cea depusă de SC C.C. SRL, corespunzătoare din punct

de vedere al cerințelor documentației de atribuire și al cărei preț este de 3.493.527,60

RON (832.297,70 euro) fără T.V.A.

Reclamanta a susținut

că adresa din 02 noiembrie 2009 încalcă prevederile imperative ale O.U.G. nr. 34/2006

privind conținutul comunicării deciziei referitoare la rezultatul procedurii, precum

și principiul transparenței care stă la baza atribuirii contractului de achiziție

publică, întrucât nu precizează caracteristicile și avantajele relative ale ofertei

desemnate câștigătoare în raport cu oferta sa, așa cum impuneau dispozițiile

art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, și nici punctajele acordate propunerii

tehnice și propunerii financiare pe care a elaborat-o, încălcând astfel principiile

transparenței integrității și eficienței utilizării fondurilor publice în procesul

de achiziție publică, consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În raport cu dispozițiile

art. 207 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța a reținut că din actele dosarului de licitație

nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi întocmit și un Raport al rezultatului

procedurii care să reflecte modul de clasificare a ofertanților după evaluare, precum

și punctajele individuale acordate ofertelor, act ce ar fi trebuit să cuprindă în

conținutul său decizia Comisiei de evaluare, ca act administrativ de natură să producă

efecte juridice cu privire la licitația organizată.

În raport cu dispozițiile

art. 206 și următoarele și art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, instanța a

reținut că adresa din 02 noiembrie 2009 nu este motivată, încălcând astfel principiul

transparenței, întrucât nu face altceva decât să comunice decizia luată în urma

evaluării, cuprinzând modul de soluționare a ofertei, motivul respingerii acesteia

și oferta declarată câștigătoare, fără să conțină și modul de aplicare a algoritmului

de calcul. Sub acest aspect, s-a reținut că nu reprezintă o motivare a actului administrativ,

ci un răspuns la contestația formulată de reclamantă, împrejurarea că autoritatea

contractantă – prin punctul de vedere întocmit și transmis reclamantei și Consiliului

Național pentru Soluționarea Contestațiilor – a comunicat tabelul de punctaj și

faptul că oferta câștigătoare a avut ca avantaj față de celelalte oferte valoarea

propunerii financiare care a influențat punctajul total obținut de către societatea

câștigătoare.

A reținut Curtea de Apel

că, prin completarea la contestație depusă la dosarul cauzei, reclamanta și-a retras

capătul de cerere prin care solicita obligarea autorității contractante să îi comunice

punctajele acordate și respectiv expertizarea ofertei sale și a ofertei depuse de

SC C.C. SRL și faptul că reclamanta nu a dovedit existența vreunei vătămări pe care

ar fi suferit-o ca urmare a comunicării actului administrativ emis de către autoritatea

contractantă.

În ceea ce privește susținerea

reclamantei că oferta SC C.C. SRL încalcă prevederile imperative în vigoare ale

O.U.G. nr. 34/2006 privitoare la ofertele ce pot fi considerate admisibile, întrucât

nu respectă cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini, în ceea ce privește

perioada totală de execuție a contractului de 50 de luni, Curtea de Apel a reținut

că în procesul-verbal de deschidere a ofertelor durata de execuție propusă de către

SC C.C. SRL de 24+6 luni a fost greșit reținută, așa cum rezultă din precizarea

făcută de societate la data de 23.09.2009, precum și din punctul de vedere al autorității

contractante asupra contestației.

În ceea ce privește susținerea

reclamantei că întrucât oferta desemnată câștigătoare, respectiv cea a SC C.C.

SRL, se încadrează în ofertele cu un preț aparent neobișnuit de scăzut, întrucât

în raport cu cele 5 oferte admisibile prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85%

din media aritmetică a ofertelor depuse, instanța a reținut că se încalcă principiul

nediscriminării și principiul tratamentului egal care guvernează procedura achizițiilor

publice, deoarece:

- criteriul de atribuire

a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, în care ponderea

ofertei tehnice a fost de 40%, iar ponderea ofertei financiare de 60%;

- în raport cu dispozițiile

art. 202 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 361 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006 și luând în considerare faptul că valoarea estimată a contractului

de achiziție publică este de 1.601.000 euro, iar 4 (patru) din cele 5 (cinci) oferte

depuse s-au situat sub pragul de 85% din valoarea estimată a contractului, Curtea

de Apel a reținut că autoritatea contractantă ar fi avut obligația de a efectua

verificări detaliate în acest sens, obligație pe care însă nu și-a îndeplinit-o

în contextul în care oferta declarată câștigătoare, situată sub pragul de 85%) din

valoarea estimată a contractului, a avut prețul cel mai mic în raport cu prețul

oferit de ceilalți ofertanți aflați în aceeași situație.

A mai reținut Curtea de

Apel că evaluarea nu s-a făcut în mod obiectiv, conform factorilor de evaluare și

algoritmului de calcul, întrucât, deși documentația de atribuire conține factori

de evaluare, un algoritm de calcul și o metodologie de punctare a avantajelor, iar

punctajul câștigător a fost de 86,76 puncte, în raport de punctajul obținut de reclamantă

de 85,18 puncte, autoritatea contractantă, analizând „bugetul detaliat” prezentat

de ofertanți, a constatat că ofertele conțin prețuri care sunt rezultatul liberei

concurențe, iar serviciile solicitate nu implică criterii obiective de cuantificare,

fiind de natura know-how, ceea ce înseamnă că, în aprecierea acestora, trebuie avute

în vedere criterii subiective referitoare la competența profesională a experților

propuși, experiența similară, soluții proprii de abordare și aplicabilitate.

Instanța a mai apreciat

că dacă autoritatea contractantă solicita clarificări cu privire la aceste aspecte

putea să obțină suficiente elemente obiective de evaluare în raport cu factorii

de evaluare, algoritmul de calcul și metodologia de punctare a avantajelor.

În raport cu dispozițiile

imperative ale art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a reținut Curtea de Apel

că, în condițiile în care s-a constatat că prețul ofertat era neobișnuit de scăzut,

autoritatea contractantă nu putea, înainte de a solicita detalii și precizări pe

care le considera semnificative cu privire la oferte, precum și de a verifica răspunsurile

care justifică prețul respective, să ia o decizie de acordare a contractului de

achiziție publică unuia dintre cei patru ofertanți, care a oferit un preț neobișnuit

de scăzut, dar care a oferit prețul cel mai mic, atâta timp cât criteriul de atribuire

a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

În concluzie, instanța

a apreciat că au fost încălcate principiile din materia achizițiilor publice referitoare

la garantarea tratamentului egal, nediscriminarea operatorilor economici și asigurarea

utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire

de către autoritățile contractante.

A mai reținut instanța

că nu se poate face aplicarea art. 209 alin. (1) lit. d), alin. (11) și alin. (2)

din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, pe de o parte, nu sunt îndeplinite condițiile

prevăzute la lit. a)-c) ale art. 209 alin. (1), iar, pe de altă parte, pentru că

nu au fost identificate abateri grave de la prevederile legislative care reglementează

procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului. Totodată, instanța

a reținut că nu au fost identificate în cadrul documentației de atribuire și/sau

în modul de aplicare a procedurii de atribuire erori sau omisiuni care au ca efect

încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f) din O.U.G., părțile

necontestând documentația de atribuire, ci modul de evaluare a ofertelor, iar prin

solicitarea de justificări, autoritatea contractantă nu se află în imposibilitatea

de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea

principiilor prevăzute la de articolul menționat.

Împotriva sentinței civile

nr. 729 din 9 februarie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta C.N.A.P.M. SA Constanța, care,

fără a se raporta la vreunul dintre motivele prevăzute la art. 304-304

1

din C. proc. civ., a susținut, în esență, că soluția instanței de fond este netemeinică

și nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 și art. 36 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, argumentează autoritatea

contractantă recurentă, instanța de fond a apreciat în mod greșit incidența dispozițiilor

legale citate mai sus și a dispus în mod nelegal obligarea autorității la solicitarea

de justificări ofertanților ale căror oferte au un preț aparent neobișnuit de scăzut.

Intimata-reclamantă a

depus întâmpinare prin care a combătut criticile formulate în cererea de recurs

și a susținut, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică,

cerând respingerea recursului ca netemeinic și nelegal și menținerea Sentinței civile

nr. 729 din 09 februarie 2010.

Recursul este întemeiat.

Într-adevăr, instanța

de fond, admițând în parte acțiunea și anulând Decizia de atribuire a contractului

de achiziție publică, a reținut, în esență, că autoritatea contractantă era obligată

să invite societatea comercială căreia în urma procedurii de licitație, i s-a atribuit

contractul de achiziție publică și să-i ceară justificări suplimentare cu privire

la oferta depusă, care a avut un preț neobișnuit de scăzut.

Potrivit art. 202

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică,

„în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu

ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are

obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de

respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative

cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul

respectiv”.

De asemenea, potrivit

art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare

a O.U.G. nr. 34/2006, „(1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G.,

o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează

a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără T.V.A., reprezintă

mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în

care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile

prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) – e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat

reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.

(2) În cazul în care,

pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit

de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația

de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202

alin. (2) din O.U.G.

(3) În scopul efectuării

verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului

inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor

de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul

procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile

implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(4) În cazul în care ofertantul

nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul

aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36

alin. (1) lit. f).

Deci, din dispozițiile

legale citate mai sus, rezultă că autoritatea contractantă este obligată ca, mai

înainte de a respinge ca inadmisibilă o ofertă care are un preț aparent neobișnuit

de scăzut în raport cu ceea ce urmează să fie furnizat, să solicite ofertantului

respectiv, în scris, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu

privire la ofertă, precum și să verifice răspunsurile care justifică prețul respectiv.

Astfel fiind, rezultă

că, în cauză, nu sunt aplicabile dispozițiile legale reținute de instanța de fond

ca temei legal al soluției adoptate, din moment ce oferta societății comerciale

reclamante nu a fost respinsă ca inadmisibilă.

Potrivit art. 202

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste dispoziții pot constitui temei legal doar

pentru societatea comercială a cărei ofertă a fost descalificată fiind respinsă

ca inadmisibilă pentru motivul că ar avea un preț aparent neobișnuit de scăzut,

iar autoritatea contractantă, înainte de a lua decizia respingerii, nu a cerut detalii

și precizări suplimentare cu privire la ofertă.

Astfel fiind, soluția

adoptată de instanța de fond este lipsită de temei legal, urmând ca recursul să

fie admis, sentința atacată să fie desființată și, rejudecând cauza, acțiunea să

fie respinsă potrivit considerentelor de mai sus.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de C.N.A.P.M. SA Constanța împotriva sentinței civile nr. 729 din 9 februarie 2010

a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată

și respinge acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 20 mai 2010.