ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3972/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3972/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

cauzei. Obiectul acțiunii

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Constanța, la data de 01 noiembrie 2012, reclamanta Compania Națională

Administrația Porturilor Maritime SA Constanța a solicitat, în contradictoriu

cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii:

- anularea deciziei

de soluționare a contestației din 11 iulie 2012 emisă de Ministerul

Transporturilor și Infrastructurii - Autoritatea de Management pentru Programul

Sectorial Transport, în urma verificării aspectelor prezentate în contestația

depusă de CNAPM SA;

- anularea Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11474 din

14 mai 2012 privind Proiectul POST/2009/2/3/001 -"Pod rutier la KM 0+450

al Canalului Dunăre - Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere

și de acces în portul Constanța" (cod SM1S 7594).

În motivarea

acțiunii, reclamanta a prezentat situația de fapt și a susținut că actele

atacate sunt nelegale, faptele reținute în sarcina sa neputând fi considerate

nereguli, pentru următoarele motive:

- actele

administrative contestate contravin Raportului de Control nr. 15429 din 06

decembrie 2010 emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și

Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin care se precizează că autoritatea

contractantă nu a încălcat prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr.

925/2006 atunci când a considerat prin raportul procedurii că oferta depusă de

SC A.C.I. SRL este admisibilă;

- actele

administrative întocmite de UCVAP sunt supuse reverificării și cenzurii ANRMAP,

aceasta fiind singura autoritate cu drepturi depline în stabilirea cazurilor de

încălcare ale prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel că Nota de constatare nr.

11474 din 14 mai 2012 și Decizia nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 sunt nelegale pentru

ca acestea contravin Raportului de Control nr. 15429 din 06 decembrie 2010 emis

de ANRMAP;

- stabilirea în mod

arbitrar a pretinselor nereguli consemnate în raportul de control, în

condițiile în care, în cuprinsul celor două acte contestate s-a precizat că nu

au fost solicitate clarificări privind modul de constituire a prețului, deși

oferta SC A.C.I. SRL reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a

contractului;

- nota de constatare

este lipsită de temei legal în ceea ce privește fapta constând în

neîndeplinirea cerințelor minime de calificare a ofertei depusă de A.C.I.,

întrucât nu este motivată în drept, nefiind indicat niciun text de lege care să

reglementeze abaterea identificată și măsura corectivă;

- nota de constatare

a fost întocmită cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1.6 din Anexa la

O.U.G. nr. 66/2011, normă care vizează aplicarea nelegală a criteriilor de

atribuire, în timp ce fapta pretins contravențională privește criteriile de

selecție;

- nota de constatare

este neîntemeiată în fapt, autoritatea de management trebuia să țină cont în

cadrul verificărilor sale de împrejurarea că, față de aspectele supuse

controlului, exista deja un raport de control cu caracter obligatoriu, emis de

ANRMAP, în temeiul art. 3 din Regulamentul anexa la Ordinul ANRMAP nr. 107 din

6 iulie 2009;

- autoritatea

contractantă nu avea obligația de a solicita ofertantului detalii și precizări

cu privire la ofertă, în vederea justificării prețului respectiv, conform art.

202 alin. (l) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36

1

alin. (2) și (3)

din H.G. 925/2006.

Pârâtul Ministerul

Transporturilor și Infrastructurii a formulat întâmpinare, depusă la data de 23

noiembrie 2012, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată, reiterând

argumentația expusă în actele atacate.

de apel

Prin Sentința nr. 118

din 18 martie 2013, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta

Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA în contradictoriu cu

pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut următoarele:

Prin Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.

40/SCPAPN/BC/11474 din 14 mai 2012 emisă de Ministerul Transporturilor și

Infrastructurii - Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional, în

temeiul O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea

Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, O.G. nr.

92/2003 privind Codul de procedură fiscală, Contractului de finanțare nr. 18

din 11 septembrie 2009 al proiectului POST/2009/2/3/001 din cadrul Programului

Operațional Sectorial Transport 4)07-2013 - "Pod rutier la km 0+540 al

Canalului Dunăre -Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și

de acces în portul Constanța"; O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006,

s-a aplicat o corecție financiară reclamantei C.N. APM SA în cuantum de 25% din

valoarea eligibilă a contractului de achiziție lucrări din 17 iunie 2010

încheiat cu SC A.C.I. SRL.

Actul a fost întocmit

în baza art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, ca rezultat al controlului efectuat în

urma suspiciunii de neregulă pentru contractul de achiziție servicii din 27 mai

2010 încheiat cu SC C.C. SRL și pentru contractul de achiziție lucrări din 17

iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL, în cadrul proiectului POST/2009/2/3/001 -

"Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre - Marea Neagră și lucrări

aferente infrastructurii rutiere și de acces în portul Constanța".

Raportat la

contractul de achiziție lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL,

s-au constatat deficiențe în atribuirea contractului de achiziție publică, prin

încălcări ale legislației specifice, fiind identificate următoarele abateri:

- a fost considerată

admisibilă oferta depusă de SC A.C.I. SRL, deși unul dintre documentele de

calificare precizate în documentația de atribuire la capitolul "Capacitate

tehnică și profesională" - Declarația terțului susținător, emisă de A.P.

SA, nu corespundea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11

1

din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu a fost depusa în forma autentica înainte de

emiterea Raportului procedurii și de comunicarea rezultatelor procedurii de

evaluare către ofertanți, iar conținutul acestei declarații nu reflectă

asumarea, de către terțul susținător, a unui angajament ferm prin care acesta

se obliga să asigure îndeplinirea completă o obligațiilor contractuale prin

implicarea sa directă, în eventualitatea în care executantul lucrărilor

întâmpina dificultăți pe parcursul implementării contractului;

- în evaluarea

ofertelor depuse, nu s-a ținut cont că oferta depusă de SC A.C.I. SRL avea un

preț neobișnuit de scăzut, deoarece reprezenta mai puțin de 85% din valoarea

estimată a contractului, nefiind solicitate ofertantului clarificări privind

modul de constituire a prețului, conform art. 202 (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cadrul primei

abateri s-a considerat că autoritatea contractantă a procedat la aplicarea

incorectă și/sau discriminatorie a factorilor de evaluare și în conformitate cu

prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție

financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție.

Și în referire la cea

de-a doua abatere s-a stabilit aplicarea incorectă și discriminatorie a

factorului de evaluare referitor la prețul ofertei și în conformitate cu

prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție

financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție.

În temeiul art. 4 din

H.G. nr. 875/2011, s-a aplicat o corecție financiară finală de 25% din valoarea

contractului, respectiv suma de 19.613.156,40 lei.

Prin Decizia de

soluționare a contestației nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 din 11 iulie 2012 a fost

respinsă contestația formulată de CN APM SA, înregistrată sub nr. 26231 din 18

iunie 2012.

În cadrul cerințelor

minime de calificare și a criteriului de atribuire a contractului, stabilite

prin Nota justificativă nr. 15264 din 06 iulie 2009, s-a arătat că pentru

demonstrarea capacității tehnice și profesionale, ofertantul trebuie să facă

dovada finalizării în ultimii 5 ani a cel puțin unui contract de execuție cu

activități similare cu contractul ce urmează a fi atribuit, respectiv lucrări

de construcții de drumuri, poduri rutiere și viaducte rutiere cu o valoare

egală sau mai mare decât 41.975.000 lei.

Prima instanță a

constatat că ofertantul SC A.C.I. SRL a înțeles să demonstreze îndeplinirea

acestei cerințe prin depunerea Contractului de antrepriză nr. 22416/2005, care

privește însă alte tipuri de lucrări, precum și prin anexarea documentației

privind experiența similară a firmei A.P. SA, incluzând adresa emisă de

aceasta, privind confirmarea punerii la dispoziția asocierii, a capacității

tehnice și profesionale a A.P. SA, a know-how-ului și a calificărilor personale

ale personalului administrativ, managerial și tehnic.

În raport cu

dispozițiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11

1

din H.G.

nr. 925/2006, pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale a

ofertantului, este permisă susținerea acordată de către o altă persoană, fiind

necesar ca această susținere să rezulte dintr-un angajament ferm al persoanei

respective, încheiat în formă autentică, angajament care să confirme atât

punerea la dispoziția ofertantului a resurselor tehnice și profesionale

necesare, cât și să garanteze faptul că, în cazul în care contractantul

întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, susținătorul se

obligă să asigure îndeplinirea completă și reglementară a obligațiilor

contractuale prin implicarea sa directă.

Adresa de susținere

înaintată de ofertantul SC A.C.I. SRL, în forma și cu conținutul existente la

momentul întrunirii comisiei de evaluare pentru stabilirea punctajelor

individuale, respectiv la data de 03 noiembrie 2009, nu îndeplinește, în opinia

curții de apel, condițiile legale expuse pentru a reprezenta un angajament ferm

din partea susținătorului, nefiind depusă în formă autentică și necuprinzând

elementele care să garanteze autorității contractante că susținătorul A.P. SA

va asigura, în cazul în care contractantul nu este în măsură, îndeplinirea

completă și reglementară a obligațiilor contractuale prin implicarea sa

directă.

Faptul că

angajamentul ferm din partea susținătorului, cerut de lege, nu se afla la

documentația comisiei de evaluare în forma depusă ulterior rezultă atât din

notele întocmite la data de 03 noiembrie 2009 de către doi dintre membrii

comisiei, cât și din faptul că această declarație a fost înregistrată la

autoritatea contractantă ulterior chiar raportului procedurii.

Din acest punct de

vedere, instanța a constatat că prima abatere este corect stabilită și

reținută, iar aplicarea corecției financiare în baza prevederilor pct. 1.6. din

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru aplicarea incorectă și/sau discriminatorie

a factorilor de evaluare este legală.

Nu se poate aprecia

că încadrarea în prevederile sus-menționate este eronată pentru faptul că

cerința privind experiența similară nu este un factor de evaluare, în

condițiile în care, cum corect a arătat pârâtul, prin aplicarea prevederilor

art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006, pentru ofertantul

SC A.C.I. SRL nu trebuia să se ajungă la etapa prevăzută de art. 37 alin. (2) din

H.G. nr. 925/2006, conform căruia: "Oferta câștigătoare se stabilește

numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire

precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire".

În raport de abaterea

constând în neaplicarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

și nesolicitarea ofertantului SC A.C.I. SRL a clarificărilor asupra propunerii

financiare în condițiile prezentării unui preț neobișnuit de scăzut, prima

instanță a constatat că autoritatea contractantă a luat în considerare, în mod

eronat, ca bază în raport de care se stabilește și se apreciază prețul

neobișnuit de scăzut, numai media aritmetică a ofertelor depuse, contrar art.

36

1

din H.G. nr. 925/2006.

Întrucât în procedura

de atribuire, în urma aplicării prevederilor art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G.

nr. 925/2006 și a înlăturării ofertelor unora dintre operatorii economici, nu

mai existau "cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la

art. 36 alin. (1) lit. a) - e) și alin. (2)", oferta SC A.C.I. SRL fiind

în situația prevăzută de art. 36 alin. (1) lit. b), evaluarea prețului ofertat

de aceasta trebuia realizată numai în raport de valoarea estimată a

contractului, caz în care prețul se situa sub 85% din această valoare.

Calculul susținut de

reclamantă era corect numai în cazul în care procedura de atribuire se afla în

ipoteza vizată de teza a II-a art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006.

Or, în situația

expusă, a considerat judecătorul fondului, autoritatea contractantă avea

obligația respectării prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006,

și solicitării ofertantului, "în scris și înainte de a lua o decizie de

respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră

semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care

justifică prețul respectiv".

În egală măsură s-a

reținut de curtea de apel că sunt neîntemeiate și criticile referitoare la

nelegalitatea actelor administrative contestate, pentru încălcarea

constatărilor organelor de control competente, altele decât emitentele actelor

care fac obiectul acțiunii, deoarece, în realitate, reclamanta a susținut acest

motiv în raport de reținerea unei alte situații de fapt și de drept decât aceea

avută în vedere, anterior controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, de

către o altă instituție, respectiv de către Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP).

În speță, verificarea

suspiciunii de neregulă prezentată de către Direcția Monitorizare s-a realizat

în baza O.U.G. nr. 66/2011, de către autoritatea cu competențe în gestionarea

fondurilor comunitare, astfel cum prevăd dispozițiile art. 1 alin. (2), art. 2

alin. (1) lit. e) și art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritate căreia nu i se

pot opune verificări și constatări făcute în prealabil, pe baza altui temei, de

către o altă instituție.

În ceea ce privește

motivarea în fapt și în drept, prima instanță a constatat că actele contestate

sunt motivate amplu, neregulile constatate sunt identificate și încadrate în

normele legale, aplicabile, iar corecțiile financiare sunt corect stabilite, în

temeiul prevederilor incidente fiecărei nereguli.

de către Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A.

Împotriva sentinței

curții de apel a formulat recurs în termen legal Compania Națională

Administrația Porturilor Maritime S.A, invocând dispozițiile art. 304 pct. 8 și

9, 304

1

C. proc. civ. precum și dispozițiile art. 20 din Legea nr.

554/2004.

Criticile cuprinse în

amplul memoriu de recurs vizează în principal următoarele aspecte:

- situația de fapt a

fost greșit stabilită și, ca urmare, cadrul legal incident a fost eronat

identificat și aplicat;

- este fără suport

considerentul referitor la momentul până la care SC A.C.I. SRL trebuia să

prezinte angajamentul terțului susținător, și anume data de 3 noiembrie 2009;

în realitate, susține recurenta, obligația în discuție trebuia complinită până

la întocmirea raportului procedurii de atribuire;

- în examinarea celei

de-a doua fapte imputate, curtea de apel a ignorat aspectul esențial că

ofertantul ce trebuia exclus de la procedură și care ar fi determinat scăderea

numărului ofertanților admiși de la 5 la 4, este același cu ofertantul pentru

care s-a reținut că ar fi trebuit să se solicite clarificări de către comisie;

or, în această privință, sentința ridică probleme de logică juridică;

- temeiul legal al

corecției financiare aplicate: pct. 1.6 din anexa nr. 1 la O.U.G. nr 66/2011 nu

poate fi incident cauzei, câtă vreme reglementează criteriile de atribuire, iar

fapta contravențională imputată privește criteriile de selecție, noțiuni

diferite cu reglementare distinctă în O.U.G. nr. 34/2006;

- echipa de control

AM POST și comisia de soluționare a contestației nu puteau înlătura

constatările ANRMAP cu privire la aceeași faptă și în legătură cu aceeași lege

aplicabilă.

Ministerului Transporturilor

Prin întâmpinarea

înregistrată la data de 16 octombrie 2014, intimatul Ministerul Transporturilor

a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul a subliniat

că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare se efectuează potrivit dispozițiilor art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 de

către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care nu

sunt ținute de concluziile adoptate anterior de către ANRMAP și UCVAP, conform

art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008; de altfel, în același sens

sunt și prevederile contractului de finanțare din 11 septembrie 2009, aferent

proiectului în discuție.

Pe fondul cauzei,

intimatul a susținut că oferta depusă de SC A.C.I. SRL ar fi trebuit declarată

inacceptabilă și, pe cale de consecință, trebuia respinsă de către comisia de

evaluare, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente prevederile art.

6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind obligația aplicării de reduceri

procentuale din sumele solicitate la plată.

Intimatul a reiterat

principalele considerente ale sentinței, concluzionând că încadrarea faptei în

dispozițiile pct. 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este legală, câtă vreme,

"indirect, criteriul de evaluare stabilit a fost aplicat incorect și

discriminatoriu față de celelalte oferte care îndeplineau cerințele minime de

calificare".

De altfel, potrivit

intimatului, anexa menționată, la rubrica "Descrierea abaterii

constatate" cuprinde doar o descriere exemplificativă a tipurilor de

abateri ce atrag aplicarea de corecții financiare, care nu acoperă toate

tipurile de posibile abateri ce se încadrează în fiecare categorie.

Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința

atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor din

întâmpinare, cât și sub toate aspectele, potrivit art. 304

1

C. proc.

civ., Înalta Curte constată că se impune reformarea acesteia pentru argumentele

expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă

Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA a supus controlului de

legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ și fiscal actele

administrative emise de structura cu competențe în controlul utilizării

fondurilor europene din cadrul Ministerului Transporturilor: Autoritatea de

Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport (AMPOST), respectiv

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.

11474 din 14 mai 2012, precum și decizia emisă în soluționarea contestației

administrative.

După cum rezultă din

actele atacate, recurentei i s-a aplicat o corecție financiară de 25%, în

valoare de 19.613.156,40 lei, pentru contractul de lucrări din 17 iunie 2010

încheiat cu SC A.C.I. SRL, în conformitate cu prevederile pct. 1.6. din Anexa

la O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit Cap. IX

"Concluziile activității de verificare", din nota de constatare,

companiei i s-au imputat două abateri de la regimul achizițiilor publice,

descrise consecutiv la punctele 1 și 2 din acest capitol:

- s-a considerat

admisibilă oferta depusă de SC A.C.I. SRL, deși unul dintre documentele de

calificare precizate în documentația de atribuire la capitolul "Capacitate

tehnică și profesională": Declarația terțului susținător, emisă de A.P. SA

nu corespundea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11

1

din H.G. nr. 925/2006, nefiind depusă în formă autentică înainte de emiterea

Raportului procedurii și de comunicarea rezultatelor procedurii de evaluare

către ofertanți; conținutul acestei declarații nu reflectă asumarea de către

terțul susținător a unui angajament ferm în sensul legii;

- în evaluarea

ofertelor depuse, nu s-a ținut cont de faptul că oferta acestei societăți avea

un preț neobișnuit de scăzut, deoarece reprezenta mai puțin de 85% din valoarea

estimată a contractului, ceea ce obliga comisia de evaluare, potrivit art.

202(1) din O.U.G. nr. 34/2006, să solicite ofertantului clarificări privind

modul de constituire a prețului.

Recurenta a contestat

legalitatea corecției, invocând neîncadrarea celor două abateri în prevederile

pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care sancționează aplicarea unor

criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, câtă vreme în cauză

reproșurile vizează criterii de selecție necorespunzătoare, noțiuni

reglementate distinct în O.U.G. nr. 34/2006.

După cum rezultă din

prezentarea argumentelor primei instanțe de la pct. 2 din decizie, deși nu a

combătut susținerea potrivit căreia capacitatea tehnică și profesională nu este

un factor de evaluare, aceasta a concluzionat că nu trebuia să se ajungă în

etapa prevăzută de art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 conform căruia

"Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și

numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în

documentația de atribuire".

Cu alte cuvinte, deși

a sesizat că presupusa abatere era cantonată în etapa de verificare a

criteriilor de calificare și selecție, premergătoare etapei criteriilor de

atribuire, instanța de fond a acordat gir de legalitate actelor administrative

atacate.

Această abordare nu

poate fi acceptată de Înalta Curte pentru că adaugă nepermis la lege,

instituind corecții financiare pentru abateri care exced pct. 1.6. din Anexa la

O.U.G. nr. 66/2011.

Norma indicată, în

baza căreia s-a stabilit în sarcina recurentei creanța bugetară, are următorul

cuprins:

"Corecțiile/Reducerile

financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri

europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de

nerespectare a reglementărilor privind achizițiile (...), în referire la

Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul

stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există

obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se stabilesc

astfel: pentru aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare)

nelegale, în sensul atribuirii contractului prin aplicarea de criterii de

atribuire (factori de evaluare) nelegale, cum ar fi folosirea unui criteriu de

calificare și selecție ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui

factor de evaluare în neconcordanță cu factorii de evaluare stabiliți în

documentația de atribuire și anunțul de participare, aplicarea incorectă și/sau

discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de

atribuire stabilit (...), se aplică o corecție de 25% din valoarea

contractului."

După cum bine s-a

apărat recurenta, capacitatea tehnică și/sau profesională reprezintă un

criteriu de calificare și selecție, fiind indicat într-o enumerare limitativă,

la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în timp ce criteriile de atribuire

sunt reglementate într-o secțiune distinctă din același act normativ, fiind

enumerate la art. 198.

Teza autorității

publice potrivit căreia abaterile vizate de pct. 1.6 precitat nu sunt indicate

exhaustiv este corectă, numai că, în mod evident, sfera lor nu poate depăși

criteriile de atribuire (factorii de evaluare), toate exemplele furnizate de

legiuitor subsumându-se acestora.

Distinct de motivul

de nelegalitate reținut, Înalta Curte remarcă și caracterul nefondat al

presupuselor abateri imputate companiei.

Potrivit art. 190 din

O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție

publică:

"(1) Capacitatea

tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru

îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura

relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.

(2) În cazul în care

ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională

invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de

către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de

care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei

respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că

va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și

profesionale invocate."

În cauză,

necontestat, cu actul din 2 noiembrie 2009, înregistrat la recurentă în aceeași

zi sub nr. 2640, firma A.P. SA a arătat că "garantez implicarea noastră

directă prin punerea la dispoziție a asistenței tehnice și profesionale de

specialitate a know-how-ului și a calificărilor personale ale personalului

administrativ, managerial și tehnic, inclusiv materialele specifice

suprastructurii de pod pentru executarea tuturor obligațiilor și

responsabilităților Prestatorului în cadrul Contractului".

Acest document, care

nu a fost prezentat în forma autentică, a fost socotit de intimat ca

reprezentând un instrument ineficient. Deși ulterior, la 6 noiembrie 2011 în

aceeași zi cu data întocmirii Raportului procedurii nr. 23910 s-a depus o altă

adresă de la firma străină, de această dată în formă autentică, în optica

autorității publice aceasta nu putea fi luată în considerare întrucât numărul

său de înregistrare la companie este ulterior raportului menționat, respectiv nr.

23936, ceea ce ar demonstra că s-a depus ulterior întocmirii acestuia și, deci,

nu putea fi valorificată în cadrul procedurii de selecție a ofertelor.

Fără a tranșa această

chestiune, Înalta Curte observă că, potrivit textului de lege citat, cerința

formei autentice nu este obligatorie, legiuitorul fiind preocupat de existența

unui "angajament ferm" al terțului care susține ofertantul/candidatul

implicat în procedură. Or, în această privință, conținutul documentului, citat

anterior, este corespunzător.

Nici ce-a de-a doua

neregulă imputată, referitoare la nesolicitarea de clarificări ofertantului SC

A.C.I. SRL asupra propunerii financiare, nu poate fi reținută.

Potrivit prevederilor

art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În sensul

prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un

preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat,

executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin

de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în

procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile

prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) și alin. (2), atunci când prețul

ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective".

În esență,

autoritatea publică a reținut că trebuiau solicitate clarificări privind modul

de constituire a prețului ofertei depuse de SC A.C.I. SRL, întrucât acesta

reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului.

Această concluzie nu

are suport normativ, câtă vreme în procedura de achiziție publică rămăseseră 5

oferte iar prețul ofertantului menționat nu reprezenta mai puțin de 85% din

media aritmetică a ofertelor respective.

Pe de altă parte, în

ipoteza în care acest ofertant ar fi fost descalificat pentru neîndeplinirea

criteriului de selecție analizat anterior, nu se mai putea pune problema

solicitării de clarificări de la același ofertant.

În fine, motivul de

recurs referitor la întinderea atribuțiilor organului de control din cadrul

autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, nu este fondat.

Potrivit art. 20 din

O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilirea a

corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în

gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest

scop în cadrul acestora.

Totodată, în art. 32

1

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de

gestionare a instrumentelor structurale s-a stipulat că:

"În cazul în

care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale

legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta

stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de Urgență a

Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea

neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a

fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea

atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este

condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și

UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

soluției instanței de recurs

Pentru considerentele

expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004

și art. 312 alin. (1) C. proc. civ., se impune admiterea recursului și

modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii; în temeiul art. 18 din

Legea nr. 554/2004 se vor anula actele administrative atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A împotriva

Sentinței nr. 118 din 18 martie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a

civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința

atacată, în sensul că admite acțiunea formulată de reclamanta Compania

Națională Administrația Porturilor Maritime SA.

Anulează Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11474 din

14 mai 2012 și Decizia nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 din 11 iulie 2012 emise de

Ministerul Transporturilor și Infrastructurii- AM POST T.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 23 octombrie 2014.

Procesat

de GGC - NN