ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3972/2014

Circumstanțele cauzei. Obiectul acțiunii Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, la data de 01 noiembrie 2012, reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA Constanța a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii: - anularea deciziei de soluționare a contestației din 11 iulie 2012 emisă de Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial Transport, în urma verificării aspectelor prezentate în contestația depusă de CNAPM SA; - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11474 din 14 mai 2012 privind Proiectul POST/2009/2/3/001 -"Pod rutier la KM 0+450 al Canalului Dunăre - Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces în portul Constanța" (cod SM1S 7594). În motivarea acțiunii, reclamanta a prezentat situația de fapt și a susținut că actele atacate sunt nelegale, faptele reținute în sarcina sa neputând fi considerate nereguli, pentru următoarele motive: - actele administrative contestate contravin Raportului de Control nr. 15429 din 06 decembrie 2010 emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin care se precizează că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 atunci când a considerat prin raportul procedurii că oferta depusă de SC A.C.I. SRL este admisibilă; - actele administrative întocmite de UCVAP sunt supuse reverificării și cenzurii ANRMAP, aceasta fiind singura autoritate cu drepturi depline în stabilirea cazurilor de încălcare ale prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel că Nota de constatare nr. 11474 din 14 mai 2012 și Decizia nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 sunt nelegale pentru ca acestea contravin Raportului de Control nr. 15429 din 06 decembrie 2010 emis de ANRMAP; - stabilirea în mod arbitrar a pretinselor nereguli consemnate în raportul de control, în condițiile în care, în cuprinsul celor două acte contestate s-a precizat că nu au fost solicitate clarificări privind modul de constituire a prețului, deși oferta SC A.C.I. SRL reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului; - nota de constatare este lipsită de temei legal în ceea ce privește fapta constând în neîndeplinirea cerințelor minime de calificare a ofertei depusă de A.C.I., întrucât nu este motivată în drept, nefiind indicat niciun text de lege care să reglementeze abaterea identificată și măsura corectivă; - nota de constatare a fost întocmită cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, normă care vizează aplicarea nelegală a criteriilor de atribuire, în timp ce fapta pretins contravențională privește criteriile de selecție; - nota de constatare este neîntemeiată în fapt, autoritatea de management trebuia să țină cont în cadrul verificărilor sale de împrejurarea că, față de aspectele supuse controlului, exista deja un raport de control cu caracter obligatoriu, emis de ANRMAP, în temeiul art. 3 din Regulamentul anexa la Ordinul ANRMAP nr. 107 din 6 iulie 2009; - autoritatea contractantă nu avea obligația de a solicita ofertantului detalii și precizări cu privire la ofertă, în vederea justificării prețului respectiv, conform art. 202 alin. (l) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36 1 alin. (2) și (3) din H.G. 925/2006. Pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii a formulat întâmpinare, depusă la data de 23 noiembrie 2012, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată, reiterând argumentația expusă în actele atacate.

Hotărârea Curții de apel Prin Sentința nr. 118 din 18 martie 2013, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut următoarele: Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40/SCPAPN/BC/11474 din 14 mai 2012 emisă de Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, Contractului de finanțare nr. 18 din 11 septembrie 2009 al proiectului POST/2009/2/3/001 din cadrul Programului Operațional Sectorial Transport 4)07-2013 - "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre -Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces în portul Constanța"; O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, s-a aplicat o corecție financiară reclamantei C.N. APM SA în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL. Actul a fost întocmit în baza art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, ca rezultat al controlului efectuat în urma suspiciunii de neregulă pentru contractul de achiziție servicii din 27 mai 2010 încheiat cu SC C.C. SRL și pentru contractul de achiziție lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL, în cadrul proiectului POST/2009/2/3/001 - "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre - Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces în portul Constanța". Raportat la contractul de achiziție lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL, s-au constatat deficiențe în atribuirea contractului de achiziție publică, prin încălcări ale legislației specifice, fiind identificate următoarele abateri: - a fost considerată admisibilă oferta depusă de SC A.C.I. SRL, deși unul dintre documentele de calificare precizate în documentația de atribuire la capitolul "Capacitate tehnică și profesională" - Declarația terțului susținător, emisă de A.P. SA, nu corespundea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 1 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu a fost depusa în forma autentica înainte de emiterea Raportului procedurii și de comunicarea rezultatelor procedurii de evaluare către ofertanți, iar conținutul acestei declarații nu reflectă asumarea, de către terțul susținător, a unui angajament ferm prin care acesta se obliga să asigure îndeplinirea completă o obligațiilor contractuale prin implicarea sa directă, în eventualitatea în care executantul lucrărilor întâmpina dificultăți pe parcursul implementării contractului; - în evaluarea ofertelor depuse, nu s-a ținut cont că oferta depusă de SC A.C.I. SRL avea un preț neobișnuit de scăzut, deoarece reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului, nefiind solicitate ofertantului clarificări privind modul de constituire a prețului, conform art. 202 (1) din O.U.G. nr. 34/2006. În cadrul primei abateri s-a considerat că autoritatea contractantă a procedat la aplicarea incorectă și/sau discriminatorie a factorilor de evaluare și în conformitate cu prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție. Și în referire la cea de-a doua abatere s-a stabilit aplicarea incorectă și discriminatorie a factorului de evaluare referitor la prețul ofertei și în conformitate cu prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție. În temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a aplicat o corecție financiară finală de 25% din valoarea contractului, respectiv suma de 19.613.156,40 lei. Prin Decizia de soluționare a contestației nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 din 11 iulie 2012 a fost respinsă contestația formulată de CN APM SA, înregistrată sub nr. 26231 din 18 iunie 2012. În cadrul cerințelor minime de calificare și a criteriului de atribuire a contractului, stabilite prin Nota justificativă nr. 15264 din 06 iulie 2009, s-a arătat că pentru demonstrarea capacității tehnice și profesionale, ofertantul trebuie să facă dovada finalizării în ultimii 5 ani a cel puțin unui contract de execuție cu activități similare cu contractul ce urmează a fi atribuit, respectiv lucrări de construcții de drumuri, poduri rutiere și viaducte rutiere cu o valoare egală sau mai mare decât 41.975.000 lei. Prima instanță a constatat că ofertantul SC A.C.I. SRL a înțeles să demonstreze îndeplinirea acestei cerințe prin depunerea Contractului de antrepriză nr. 22416/2005, care privește însă alte tipuri de lucrări, precum și prin anexarea documentației privind experiența similară a firmei A.P. SA, incluzând adresa emisă de aceasta, privind confirmarea punerii la dispoziția asocierii, a capacității tehnice și profesionale a A.P. SA, a know-how-ului și a calificărilor personale ale personalului administrativ, managerial și tehnic. În raport cu dispozițiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 1 din H.G. nr. 925/2006, pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale a ofertantului, este permisă susținerea acordată de către o altă persoană, fiind necesar ca această susținere să rezulte dintr-un angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, angajament care să confirme atât punerea la dispoziția ofertantului a resurselor tehnice și profesionale necesare, cât și să garanteze faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, susținătorul se obligă să asigure îndeplinirea completă și reglementară a obligațiilor contractuale prin implicarea sa directă. Adresa de susținere înaintată de ofertantul SC A.C.I. SRL, în forma și cu conținutul existente la momentul întrunirii comisiei de evaluare pentru stabilirea punctajelor individuale, respectiv la data de 03 noiembrie 2009, nu îndeplinește, în opinia curții de apel, condițiile legale expuse pentru a reprezenta un angajament ferm din partea susținătorului, nefiind depusă în formă autentică și necuprinzând elementele care să garanteze autorității contractante că susținătorul A.P. SA va asigura, în cazul în care contractantul nu este în măsură, îndeplinirea completă și reglementară a obligațiilor contractuale prin implicarea sa directă. Faptul că angajamentul ferm din partea susținătorului, cerut de lege, nu se afla la documentația comisiei de evaluare în forma depusă ulterior rezultă atât din notele întocmite la data de 03 noiembrie 2009 de către doi dintre membrii comisiei, cât și din faptul că această declarație a fost înregistrată la autoritatea contractantă ulterior chiar raportului procedurii. Din acest punct de vedere, instanța a constatat că prima abatere este corect stabilită și reținută, iar aplicarea corecției financiare în baza prevederilor pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru aplicarea incorectă și/sau discriminatorie a factorilor de evaluare este legală. Nu se poate aprecia că încadrarea în prevederile sus-menționate este eronată pentru faptul că cerința privind experiența similară nu este un factor de evaluare, în condițiile în care, cum corect a arătat pârâtul, prin aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006, pentru ofertantul SC A.C.I. SRL nu trebuia să se ajungă la etapa prevăzută de art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform căruia: "Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire". În raport de abaterea constând în neaplicarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și nesolicitarea ofertantului SC A.C.I. SRL a clarificărilor asupra propunerii financiare în condițiile prezentării unui preț neobișnuit de scăzut, prima instanță a constatat că autoritatea contractantă a luat în considerare, în mod eronat, ca bază în raport de care se stabilește și se apreciază prețul neobișnuit de scăzut, numai media aritmetică a ofertelor depuse, contrar art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006. Întrucât în procedura de atribuire, în urma aplicării prevederilor art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006 și a înlăturării ofertelor unora dintre operatorii economici, nu mai existau "cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) și alin. (2)", oferta SC A.C.I. SRL fiind în situația prevăzută de art. 36 alin. (1) lit. b), evaluarea prețului ofertat de aceasta trebuia realizată numai în raport de valoarea estimată a contractului, caz în care prețul se situa sub 85% din această valoare. Calculul susținut de reclamantă era corect numai în cazul în care procedura de atribuire se afla în ipoteza vizată de teza a II-a art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006. Or, în situația expusă, a considerat judecătorul fondului, autoritatea contractantă avea obligația respectării prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, și solicitării ofertantului, "în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv". În egală măsură s-a reținut de curtea de apel că sunt neîntemeiate și criticile referitoare la nelegalitatea actelor administrative contestate, pentru încălcarea constatărilor organelor de control competente, altele decât emitentele actelor care fac obiectul acțiunii, deoarece, în realitate, reclamanta a susținut acest motiv în raport de reținerea unei alte situații de fapt și de drept decât aceea avută în vedere, anterior controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, de către o altă instituție, respectiv de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP). În speță, verificarea suspiciunii de neregulă prezentată de către Direcția Monitorizare s-a realizat în baza O.U.G. nr. 66/2011, de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, astfel cum prevăd dispozițiile art. 1 alin. (2), art. 2 alin. (1) lit. e) și art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritate căreia nu i se pot opune verificări și constatări făcute în prealabil, pe baza altui temei, de către o altă instituție. În ceea ce privește motivarea în fapt și în drept, prima instanță a constatat că actele contestate sunt motivate amplu, neregulile constatate sunt identificate și încadrate în normele legale, aplicabile, iar corecțiile financiare sunt corect stabilite, în temeiul prevederilor incidente fiecărei nereguli.

Recursul declarat de către Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A. Împotriva sentinței curții de apel a formulat recurs în termen legal Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A, invocând dispozițiile art. 304 pct. 8 și 9, 304 1 C. proc. civ. precum și dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004. Criticile cuprinse în amplul memoriu de recurs vizează în principal următoarele aspecte: - situația de fapt a fost greșit stabilită și, ca urmare, cadrul legal incident a fost eronat identificat și aplicat; - este fără suport considerentul referitor la momentul până la care SC A.C.I. SRL trebuia să prezinte angajamentul terțului susținător, și anume data de 3 noiembrie 2009; în realitate, susține recurenta, obligația în discuție trebuia complinită până la întocmirea raportului procedurii de atribuire; - în examinarea celei de-a doua fapte imputate, curtea de apel a ignorat aspectul esențial că ofertantul ce trebuia exclus de la procedură și care ar fi determinat scăderea numărului ofertanților admiși de la 5 la 4, este același cu ofertantul pentru care s-a reținut că ar fi trebuit să se solicite clarificări de către comisie; or, în această privință, sentința ridică probleme de logică juridică; - temeiul legal al corecției financiare aplicate: pct. 1.6 din anexa nr. 1 la O.U.G. nr 66/2011 nu poate fi incident cauzei, câtă vreme reglementează criteriile de atribuire, iar fapta contravențională imputată privește criteriile de selecție, noțiuni diferite cu reglementare distinctă în O.U.G. nr. 34/2006; - echipa de control AM POST și comisia de soluționare a contestației nu puteau înlătura constatările ANRMAP cu privire la aceeași faptă și în legătură cu aceeași lege aplicabilă.

Apărările Ministerului Transporturilor Prin întâmpinarea înregistrată la data de 16 octombrie 2014, intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Intimatul a subliniat că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se efectuează potrivit dispozițiilor art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care nu sunt ținute de concluziile adoptate anterior de către ANRMAP și UCVAP, conform art. 32 4 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008; de altfel, în același sens sunt și prevederile contractului de finanțare din 11 septembrie 2009, aferent proiectului în discuție. Pe fondul cauzei, intimatul a susținut că oferta depusă de SC A.C.I. SRL ar fi trebuit declarată inacceptabilă și, pe cale de consecință, trebuia respinsă de către comisia de evaluare, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată. Intimatul a reiterat principalele considerente ale sentinței, concluzionând că încadrarea faptei în dispozițiile pct. 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este legală, câtă vreme, "indirect, criteriul de evaluare stabilit a fost aplicat incorect și discriminatoriu față de celelalte oferte care îndeplineau cerințele minime de calificare". De altfel, potrivit intimatului, anexa menționată, la rubrica "Descrierea abaterii constatate" cuprinde doar o descriere exemplificativă a tipurilor de abateri ce atrag aplicarea de corecții financiare, care nu acoperă toate tipurile de posibile abateri ce se încadrează în fiecare categorie.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor din întâmpinare, cât și sub toate aspectele, potrivit art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că se impune reformarea acesteia pentru argumentele expuse în continuare. Recurenta-reclamantă Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ și fiscal actele administrative emise de structura cu competențe în controlul utilizării fondurilor europene din cadrul Ministerului Transporturilor: Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport (AMPOST), respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11474 din 14 mai 2012, precum și decizia emisă în soluționarea contestației administrative. După cum rezultă din actele atacate, recurentei i s-a aplicat o corecție financiară de 25%, în valoare de 19.613.156,40 lei, pentru contractul de lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL, în conformitate cu prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Potrivit Cap. IX "Concluziile activității de verificare", din nota de constatare, companiei i s-au imputat două abateri de la regimul achizițiilor publice, descrise consecutiv la punctele 1 și 2 din acest capitol: - s-a considerat admisibilă oferta depusă de SC A.C.I. SRL, deși unul dintre documentele de calificare precizate în documentația de atribuire la capitolul "Capacitate tehnică și profesională": Declarația terțului susținător, emisă de A.P. SA nu corespundea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 1 din H.G. nr. 925/2006, nefiind depusă în formă autentică înainte de emiterea Raportului procedurii și de comunicarea rezultatelor procedurii de evaluare către ofertanți; conținutul acestei declarații nu reflectă asumarea de către terțul susținător a unui angajament ferm în sensul legii; - în evaluarea ofertelor depuse, nu s-a ținut cont de faptul că oferta acestei societăți avea un preț neobișnuit de scăzut, deoarece reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului, ceea ce obliga comisia de evaluare, potrivit art. 202(1) din O.U.G. nr. 34/2006, să solicite ofertantului clarificări privind modul de constituire a prețului. Recurenta a contestat legalitatea corecției, invocând neîncadrarea celor două abateri în prevederile pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care sancționează aplicarea unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, câtă vreme în cauză reproșurile vizează criterii de selecție necorespunzătoare, noțiuni reglementate distinct în O.U.G. nr. 34/2006. După cum rezultă din prezentarea argumentelor primei instanțe de la pct. 2 din decizie, deși nu a combătut susținerea potrivit căreia capacitatea tehnică și profesională nu este un factor de evaluare, aceasta a concluzionat că nu trebuia să se ajungă în etapa prevăzută de art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 conform căruia "Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire". Cu alte cuvinte, deși a sesizat că presupusa abatere era cantonată în etapa de verificare a criteriilor de calificare și selecție, premergătoare etapei criteriilor de atribuire, instanța de fond a acordat gir de legalitate actelor administrative atacate. Această abordare nu poate fi acceptată de Înalta Curte pentru că adaugă nepermis la lege, instituind corecții financiare pentru abateri care exced pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Norma indicată, în baza căreia s-a stabilit în sarcina recurentei creanța bugetară, are următorul cuprins: "Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile (...), în referire la Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se stabilesc astfel: pentru aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, în sensul atribuirii contractului prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, cum ar fi folosirea unui criteriu de calificare și selecție ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui factor de evaluare în neconcordanță cu factorii de evaluare stabiliți în documentația de atribuire și anunțul de participare, aplicarea incorectă și/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de atribuire stabilit (...), se aplică o corecție de 25% din valoarea contractului." După cum bine s-a apărat recurenta, capacitatea tehnică și/sau profesională reprezintă un criteriu de calificare și selecție, fiind indicat într-o enumerare limitativă, la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în timp ce criteriile de atribuire sunt reglementate într-o secțiune distinctă din același act normativ, fiind enumerate la art. 198. Teza autorității publice potrivit căreia abaterile vizate de pct. 1.6 precitat nu sunt indicate exhaustiv este corectă, numai că, în mod evident, sfera lor nu poate depăși criteriile de atribuire (factorii de evaluare), toate exemplele furnizate de legiuitor subsumându-se acestora. Distinct de motivul de nelegalitate reținut, Înalta Curte remarcă și caracterul nefondat al presupuselor abateri imputate companiei. Potrivit art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică: "(1) Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate." În cauză, necontestat, cu actul din 2 noiembrie 2009, înregistrat la recurentă în aceeași zi sub nr. 2640, firma A.P. SA a arătat că "garantez implicarea noastră directă prin punerea la dispoziție a asistenței tehnice și profesionale de specialitate a know-how-ului și a calificărilor personale ale personalului administrativ, managerial și tehnic, inclusiv materialele specifice suprastructurii de pod pentru executarea tuturor obligațiilor și responsabilităților Prestatorului în cadrul Contractului". Acest document, care nu a fost prezentat în forma autentică, a fost socotit de intimat ca reprezentând un instrument ineficient. Deși ulterior, la 6 noiembrie 2011 în aceeași zi cu data întocmirii Raportului procedurii nr. 23910 s-a depus o altă adresă de la firma străină, de această dată în formă autentică, în optica autorității publice aceasta nu putea fi luată în considerare întrucât numărul său de înregistrare la companie este ulterior raportului menționat, respectiv nr. 23936, ceea ce ar demonstra că s-a depus ulterior întocmirii acestuia și, deci, nu putea fi valorificată în cadrul procedurii de selecție a ofertelor. Fără a tranșa această chestiune, Înalta Curte observă că, potrivit textului de lege citat, cerința formei autentice nu este obligatorie, legiuitorul fiind preocupat de existența unui "angajament ferm" al terțului care susține ofertantul/candidatul implicat în procedură. Or, în această privință, conținutul documentului, citat anterior, este corespunzător. Nici ce-a de-a doua neregulă imputată, referitoare la nesolicitarea de clarificări ofertantului SC A.C.I. SRL asupra propunerii financiare, nu poate fi reținută. Potrivit prevederilor art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006: "(1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective". În esență, autoritatea publică a reținut că trebuiau solicitate clarificări privind modul de constituire a prețului ofertei depuse de SC A.C.I. SRL, întrucât acesta reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului. Această concluzie nu are suport normativ, câtă vreme în procedura de achiziție publică rămăseseră 5 oferte iar prețul ofertantului menționat nu reprezenta mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective. Pe de altă parte, în ipoteza în care acest ofertant ar fi fost descalificat pentru neîndeplinirea criteriului de selecție analizat anterior, nu se mai putea pune problema solicitării de clarificări de la același ofertant. În fine, motivul de recurs referitor la întinderea atribuțiilor organului de control din cadrul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, nu este fondat. Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilirea a corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora. Totodată, în art. 32 1 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale s-a stipulat că: "În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 2 și 32 3 ."

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) C. proc. civ., se impune admiterea recursului și modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii; în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004 se vor anula actele administrative atacate.