ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2579/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta CN Administrația Porturilor Maritime SA a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea:

- Deciziei nr. 19036 din 20 aprilie 2015 privind soluționarea contestației administrative formulate de reclamantă;

- Notei privind verificarea procedurii de achiziție publică aferente Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 58/CA din 31 martie 2016, a admis acțiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 19036 din 20 aprilie 2015 și Nota privind verificarea procedurii de achiziție publică aferentă Actului Adițional nr. 3 din 29 mai 2014 la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012, ambele emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, care a solicitat casarea acesteia și, în urma judecării cauzei, respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

În mod greșit a reținut instanța de fond că "analiza înscrisurilor depuse la dosar de reclamantă relevă îndeplinirea în cauză a motivului de urgență, condiție esențială pentru recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare".

În opinia recurentului, instanța avea obligația să se raporteze la Adresa nr. x din 15 noiembrie 2013 emisă de Autoritatea Feroviară Română - Organismul Notificat Feroviar Român ca răspuns la solicitarea SC A. SRL din care rezultă faptul că SC B. nu deținea certificatele de omologare pentru releele care au făcut obiectul procedurii de achiziție inițiată de SC C. SA.

La data de 30 noiembrie 2010, ofertantul cunoștea faptul că produsele ofertate aveau anul de fabricație 1999, fiind vorba despre un risc asumat de către autoritatea contractantă, iar nu de existența unor circumstanțe imprevizibile.

În raport de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate (2007) și cel al semnării contractului inițial de lucrări (2012), autoritatea contractantă trebuia să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condițiilor actuale și, implicit, să fie nevoie de actualizarea anumitor aspecte ale documentației tehnico-economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului inițial.

Recurentul a arătat că instanța de fond nu a ținut seama de conținutul Notei justificative nr. x din 24 decembrie 2012 privind valoarea estimată a procedurii de atribuire lucrări/cantități suplimentare/adiționale la Contractul de lucrări (proiectare+execuție) nr. 12332 din 2 mai 2013 pentru execuția obiectivului de investiție "Dezvoltarea capacității feroviare în Sectorul Fluvio-Maritim al Portului Constanța".

Partea a menționat faptul că autoritatea contractantă și-a asumat riscul limitării operatorilor economici în elaborarea propriilor soluții tehnice, prin impunerea instalației CR3, în condițiile în care, în derularea procedurii de achiziție publică s-a optat pentru criteriul oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, având ca scop identificarea celor mai avantajoase soluții din punct de vedere al raportului calitate preț.

De asemenea, recurentul a arătat că este greșită opinia instanței de fond potrivit căreia "atitudinea autorității contractante a fost justificată în raport de răspunsul motivat al Institutului de Studii și Proiectare Căi Ferate SA, precum și de lipsa oricăror indicii cu privire la scoaterea ulterioară din funcțiune a releelor."

În acest sens, partea a susținut că, în raport de împrejurarea că o serie de componente au fost scoase deja din fabricație, existau indicii cât se poate de clare pe aspectul analizat și pe care autoritatea contractantă ar fi trebuit să le ia în considerare în pregătirea proiectului și, implicit, a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică. Partea a arătat că întârzierile care au avut loc și la care face referire și instanța de fond au relevanță în ceea ce privește mobilizarea antreprenorului, chiar dacă nu au o legătură directă cu scoaterea din producție a componentelor respective.

În concepția recurentului, în analiza condiției de imprevizibilitate, instanța de fond avea obligația de a ține seama de întregul proces de atribuire, inclusiv de pregătire a proiectului și, ca atare, situația nu trebuia analizată doar punctual, în raport de momentul în care autoritatea contractantă a realizat că au fost scoase din fabricație o serie de componente, fapt ce a condus la adoptarea unei soluții diferite față de cea solicitată în cadrul procedurii.

Recurentul a criticat și împrejurarea că din considerentele hotărârii judecătorești nu rezultă că instanța de fond a analizat argumentele sale, astfel cum acestea au fost expuse în cuprinsul întâmpinării depuse la dosar.

Totodată, recurentul a susținut că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reprezintă o derogare de la principiile care stau la baza atribuirii unui contract de achiziție publică și trebuie folosită doar în situații cu totul excepționale și foarte bine argumentate. Elementul specific al acestei proceduri îl reprezintă imprevizibilitatea ce trebuie demonstrată și argumentată clar în Nota justificativă, iar planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, acestea nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a considerat că situația descrisă de reclamantă nu reprezintă o condiție de imprevizibilitate, ci, dimpotrivă, o situație de risc generată de faptul că echipamentele/piesele respective depind de un singur producător, SC D. SA, care, la rândul său, le produce pentru un singur client, și anume CN CF CFR SA, companie care, l-a rândul său, s-a orientat deja către instalații superioare din punct de vedere tehnic și economic.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Intimata-reclamantă CN Administrația Porturilor Maritime SA a investit instanța de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cu acțiunea având ca obiect anularea Deciziei nr. 19036 din 20 aprilie 2015 și a Notei privind verificarea procedurilor de achiziție publică aferente Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport.

Prima instanță a admis acțiunea reclamantei și a anulat actele administrative contestate în cauză.

Înalta Curte împărtășește soluția primei instanțe.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte reține următoarele:

Intimata a demarat procedura de achiziții publice în vederea încheierii contractului având ca obiect proiectarea și executarea obiectivului de investiții "Dezvoltarea capacității feroviare în Sectorul Fluvio-Maritim al Portului Constanța".

În contextul în care în Studiul de fezabilitate, la capitolul "Date tehnice", exista paragraful 2.4.3 - Instalații bloc de linie și centralizare electro-dinamică", unul dintre ofertanți a adresat Autorității contractante CNAPM Constanța o solicitare de clarificări, în sensul de a se arăta dacă pentru stația Constanța Port - Zona C este obligatorie centralizarea cu o instalație CED tip CR 3 sau pot fi ofertate și soluții de centralizare electronică.

Pentru a fundamenta răspunsul, autoritatea contractantă s-a adresat autorului Studiului de fezabilitate, respectiv Institutul de Studii și Proiectare Căi Ferate SA care, prin adresa din 9 decembrie 2010, a comunicat acesteia următoarele: "întrucât stația Constanța Port - Zona C este o stație terminus (industrială) nu este justificată introducerea unei instalații electronice, care presupune și personal specializat cu înaltă calificare pentru întreținere și depanare." În urma acestui răspuns, autoritatea contractantă a formulat Clarificările nr. 17 la documentația de atribuire, publicate pe SEAP, în care a precizat faptul că nu este justificată introducerea unei instalații electronice.

Ofertantul declarat câștigător și-a fundamentat oferta pentru instalația (sistemul) descentralizare CR 3 având la bază ofertele de relee necesare realizării investiției, primite în anul 2010, de la următorii producători:

- SC D. SA (Adresa nr. x din 5 noiembrie 2010);

- SC B. SA (Adresa nr. x din 30 noiembrie 2010).

În urma derulării procedurii, între CNAPM Constanța (în calitate de beneficiar) și Asocierea SC A. SRL - SC C. SRL - SC E. SRL - SC F. SRL (în calitate de antreprenor), s-a încheiat Contractul de lucrări (proiectare+execuție) nr. 12332 din 2 mai 2013 pentru execuția obiectivului de investiție anterior nominalizat, având prevăzută în oferta tehnică instalație de centralizare CR 3.

Prin Adresa nr. x din 13 martie 2013, SC B. SA a informat antreprenorul ca anumite produse (relee tip FISA și tip COD), produse de SC D. SA, s-au epuizat în luna iulie 2011. Mai mult decât atât, SC D. SA a comunicat, la solicitarea antreprenorului, faptul că aceste relee sunt scoase din fabricație.

Față de această situație, antreprenorul a înaintat către inginer și autoritatea contractantă revendicarea valorică și documentația justificativă, prin care a solicitat majorarea valorii contractului, în raport de necesitatea înlocuirii instalației de centralizare de la instalație CR 3 la instalație hibrid CCP și compatibilizarea instalațiilor conexe cu noua instalație de centralizare.

În acest scop, a fost întocmită Nota justificativă nr. x din 13 decembrie 2013 privind valoarea estimată a procedurii de atribuire în vederea achiziționării de lucrări/cantități suplimentare adiționale la Contractul de lucrări (proiectare+execuție) nr. x din 2 mai 2013. S-a propus procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, având în vedere necesitatea adaptării proiectului tehnic la situația și condițiile existente, față de caracterul imprevizibil al factorilor care au condus la necesitatea adaptării soluției tehnice inițiale. Noua variantă propusă a fost estimată la valoarea de 11.000.000 RON.

Între părți a fost încheiat Actul Adițional nr. 3 din 29 mai 2014 la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

În urma derulării procedurii operaționale de monitorizare, a fost încheiată Nota privind verificarea procedurii de achiziție publică aferente Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012 prin care Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport a reținut următoarele aspecte:

- planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie justificare în vederea aplicării prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006;

- toți operatorii economici participați la procedură au prezentat oferte tehnice ce conțin instalații de centralizare CR 3, elaborate în baza ofertelor primite de aceștia în anul 2010, deoarece și-au însușit răspunsul la Clarificarea nr. 17;

- autoritatea contractantă și-a asumat riscul limitării operatorilor economici în elaborarea propriilor soluții tehnice, prin impunerea instalației CR 3, în condițiile în care în derularea procedurii de achiziție publică s-a optat pentru criteriul oferta cea mai avantajoasă din punte vedere economic;

- documentația prezentată probează faptul că instalațiile de tip CR 2 și CR 3 sunt inferioare din punct de vedere tehnic soluțiilor de centralizare electronică și tip hibrid și exista riscul înlocuirii acestora sau discontinuării din producție unor componente;

- contractul s-a semnat în luna mai 2012, iar constatarea situației a avut loc în luna februarie 2013.

În raport de aspectele consemnate în conținutul Notei contestate, emitentul acesteia a reținut faptul că modificarea condițiilor inițiale ale atribuirii contractului nu poate fi încadrată în categoria situațiilor excepționale asociate circumstanțelor imprevizibile și, în consecință, a constatat săvârșirea abaterii nominalizate în Secțiunea A pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care au aplicat o reducere de 25% din valoarea eligibilă a lucrărilor adiționale care fac obiectul Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

Prin Decizia nr. 19036 din 20 aprilie 2015, Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport a respins contestația administrativă formulată de intimată împotriva Notei anterior arătate pentru aceleași argumente ca cele prezentate în cuprinsul acesteia.

Înalta Curte apreciază că în mod corect judecătorul fondului a infirmat soluția administrativă adoptată prin actele contestate în speța de față.

Conform dispozițiilor art. 251 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 252 sau 124."

Potrivit prevederilor art. 252 din același normativ:

"Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...)

j) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia."

Înalta Curte constată că părțile au poziții divergente în ceea ce privește existența circumstanțelor imprevizibile care au justificat încheierea Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

Definind "circumstanțele imprevizibile", H.G. nr. 519/2014 se referă la situațiile pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (e.g.: cerințe noi rezultate din adoptarea unei noi legislații europene sau naționale sau a condițiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condițiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor și serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată "circumstanță imprevizibilă".

În speța de față, autoritatea contractantă a avut o atitudine diligentă, deoarece a întreprins demersurile necesare pentru adoptarea unei soluții tehnice corespunzătoare. În concret, după cum s-a precizat anterior, aceasta a solicitat Institutului de Studii și Proiectare Căi Ferate SA, în calitate de autor al Studiului de fezabilitate, un punct de vedere cu privire la tipul de instalație de centralizare ce urma a fi implementat. Răspunsul primit a fost în sensul că întrucât stația Constanța Port - Zona C este o stație terminus (industrială) nu este justificată introducerea unei instalații electronice, care presupune și personal specializat cu înaltă calificare pentru întreținere și depanare."

De asemenea, la momentul conceperii ofertei s-a avut în vedere de către ofertantul câștigător adresele emise de SC D. SA și SC B. SA care cuprindeau ofertele de relee necesare realizării investiției. Este de observat faptul că cele două oferte de relee nu cuprindeau niciun indiciu în sensul că acestea nu s-ar mai fi fabricat și ar putea exista o eventuală imposibilitate ulterioară de livrare a lor. Dimpotrivă, în oferte se preciza faptul că releele care stăteau la baza realizării instalației de centralizare electrodinamică CR 3 se vor executa pe bază de comandă fermă și achitarea unui avans de 30%, dar și că acestea există pe stoc la momentul ofertării. Prin urmare, nu s-a menționat niciun moment faptul că stocul este format din cantități limitate, fără posibilitatea completării acestuia. În atare situație, autoritatea contractantă nu putea să prevadă faptul că va fi pusă în situația de a nu se mai putea aproviziona cu aceste relee și, în consecință, de a apela la o altă soluție tehnică care să permită funcționarea investiției. De altfel, chiar recurentul recunoaște faptul că "nu exista certitudinea pe termen foarte scurt că respectivele componente vor fi scoase din producție."

Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentului în sensul că instanța de fond nu a ținut seama de Adresa nr. x din 15 noiembrie 2013 emisă de Autoritatea Feroviară Română - Organismul Notificat Feroviar Român ca răspuns la solicitarea SC A. SRL În cuprinsul acestei adrese se menționează următoarele aspecte: "SC D. SA a deținut certificat de omologare pentru releele Fisa x și y, certificatul în cauză fiind expirat din data de 19.12.2012; în baza de date AFER nu figurează niciun alt producător care să dețină sau să fi deținut certificate de omologare pentru releele amintite". Această adresă nu prezintă relevanță pe chestiunea supusă analizei în prezenta cauză, deoarece releele au fost scoase din producție anterior acestei date, respectiv în luna iulie 2011.

În raport de cele anterior menționate, este corectă concluzia judecătorului fondului în sensul că "nu se poate susține că în cauză nu s-ar fi făcut toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare (...) câtă vreme nu a existat niciun indiciu care să justifice necesitatea unor astfel de investigații."

Instanța de control judiciar consideră că este nefondată critica recurentului potrivit căreia autoritatea contractantă și-a asumat riscul limitării operatorilor economici în elaborarea propriilor soluții tehnice, prin impunerea instalației CR3, în condițiile în care, în derularea procedurii de achiziție publică s-a optat pentru criteriul oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, având ca scop identificarea celor mai avantajoase soluții din punct de vedere al raportului calitate preț. Din înscrisurile existente la dosar rezultă faptul că autoritatea contractantă nu a interzis prezentarea de soluții tehnice diferite din partea ofertanților, însă aceștia au formulat doar oferte tehnice ce conțineau instalația de centralizare CR3, elaborate pe baza ofertelor primite de aceștia în anul 2010, aspect recunoscut, de altfel, de recurent în decizia de soluționare a contestației administrative (a se vedea dosar fond). Mai mult decât atât, era firesc ca autoritatea contractantă să țină seama de punctul de vedere exprimat de autorul Studiului de fezabilitate care a indicat faptul că nu este necesară implementarea unei instalații de alt tip care ar fi generat costuri financiare mult mai mari, fără ca acestea să fie necesare în raport de locul unde urmau a fi implementate respectivele relee și de funcționalitatea respectivei stații.

În fine, Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentului în sensul că prima instanță nu a analizat argumentele autorității pârâte, astfel cum acestea au fost expuse în cuprinsul întâmpinării depuse la dosar. Dimpotrivă, în cadrul sentinței recurate s-au avut în vedere toate susținerile și apărările părților, în raport cu probatoriul administrat în cauză și cu cadrul normativ aplicabil.

Prin urmare, față de toate aspectele prezentate, rezultă că este corectă concluzia judecătorului fondului în sensul că în procedura analizată a existat un motiv de urgență, rezultat din evenimente imprevizibile, care a permis aplicarea dispozițiilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 58/CA din 31 martie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 mai 2019.

GGC - LM