ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1374/2021

Ședința publică din data de 04 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. x/2017, reclamanta COMPANIA NAȚIONALĂ - ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME - S.A. CONSTANȚA, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Sectorial Transport a solicitat, în temeiul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, art. 51 din O.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, a se dispune anularea Deciziei nr. 41474/14.07.2017 privind soluționarea contestației formulate de către Compania Națională Administrația Porturilor Maritime Constanța, în temeiul art. 38 lit. f) din O.G. nr. 66/2011.

Prin sentința civilă nr. 80/CA din 25 aprilie 2018, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscala a respins acțiunea, ca nefondată.

Împotriva sentinței anterior menționată a formulat recurs reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului și rejudecând litigiului în fond, să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată, cu consecința anulării Deciziei nr. 41474/14.07.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva procesului-verbal nr. x/19.05.2017 de constatare nereguli și stabilire creanțe bugetare și anularea titlului de creanță.

Susține recurenta reclamantă că soluția instanței de fond a fost dată cu încălcarea si aplicarea greșită a normelor de drept material prevăzute în Instrucțiunile nr. 8/2013 și a dispozițiile O.G. nr. 66/2011 cu privire la termenul de neregulă și producerea unui prejudiciu.

O primă critică vizează faptul că instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile art. 2, 4, 5 și 7 O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de aceste prevederi, recurenta susține că autoritatea AM POST nu a efectuat niciun fel de recomandare, înainte de rambursarea sumelor, nu a efectuat demersuri pentru prevenirea unor nereguli. Autoritatea a primit facturile în forma în care au fost transmise fără a solicita clarificări sau modificări cu privire la modul de transmitere a documentelor.

Mai mult, instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile Instrucțiunii nr. 8/2013 și nr. 5/2016, pct. II, potrivit cu care: Beneficiarii vor transmite către AM POS T documentele justificative ale plăților efectuate pentru costurile de investiție cu caracter eligibil.

Arată recurenta că instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile instrucțiunii nr. 8/2013, potrivit cu care:

"Beneficiarii trebuie sa întocmească Cererile de Rambursare fără a mai aplica procentul de Funding Gap, Cererile de Rambursare incluzând doar cheltuieli eligibile, sumele solicitate fiind până la concurența pragului de Funding gap", întrucât CN APM S.A. Constanta a respectat dispozițiile legale aplicabile, cheltuielile eligibile fiind transmise către autoritate.

Recurenta susține faptul că nu pot fi reținute considerentele instanței de fond din cadrul sentinței civile nr. 80/CA/25.04.2018, conform cărora CN APMC S.A. nu a respectat Instrucțiunea de lucru nr. 8/23.09.2013 și nu a regularizat cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap și nu a făcut dovada cheltuielilor aferente pentru costuri de investiție.

De asemenea, instanța de fond a aplicat în mod greșit Instrucțiunile nr. 8/23.09.2013 atunci când a apreciat că recurenta nu a probat cu documente justificative aferente cheltuielilor în referire Non-funding Gap.

Astfel, cererile de rambursare și rapoartele de verificare a eligibilității (anexate prezentului recurs) demonstrează cu suficiență că AM POST cunoștea la momentul emiterii rapoartelor care este valoarea exactă a sumelor eligibile pentru care se aplică Funding Gap și care este valoarea sumelor neeligibile supuse Funding Gap. Drept pentru care, AM POST în mod greșit a statuat în mod eronat de instanța de fond prin interpretarea greșită a legii că pentru facturile de consultanță și alte facturi au fost aplicate deduceri doar ocazional deoarece:

- facturile în cauză privesc sume neeligibile și nu eligibile pentru a avea legătură cu Funding Gap

- AM POST cunoștea pe deplin, așa cum reiese din rapoartele de verificare, că aceste facturi au costuri neeligibile, deci fără Funding Gap.

Cu privire la situația de fapt, recurenta arată că CN Administrația Porturilor Maritime S.A. Constanța a transmis către AM POST contestația nr. 28542/19.05.2017, solicitând modificarea concluziilor prezentate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/19.05.2017 și reanalizarea aspectelor reținute în cadrul procesului-verbal menționat, cu consecința pronunțării unei decizii motivate în sensul admiterii contestației și anulării titlului de creanță.

În urma verificării efectuate de echipa de control s-a stabilit în mod eronat faptul că, la momentul întocmirii cererii finale de rambursare, beneficiarul CN APM S.A. nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul de Funding Gap, respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferență de finanțare (NFG) la valoarea reală a investiției.

În aprecierea recurentei, motivele reținute de instanța de fond în sensul constatării legalității Deciziei nr. 41474/14.07.2017 de respingere a contestației formulată de către CN APM S.A. sunt nefondate și neîntemeiate.

În urma verificărilor efectuate de echipa de control, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ce au avut la bază suspiciunea de neregulă nr. 11977/06.03.2017, transmisă de Compartimentul Ofițer de nereguli, precum și instanța de fond susține că, la momentul întocmirii cererii finale de rambursare, beneficiarul, CN APM Constanța nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul Funding Gap, respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferență de finanțare (NFG) la valoarea reală a investiției.

Pentru situațiile în care valoarea declarată de beneficiar nu depășește valoarea eligibilă din contractul de finanțare, după deducerea diferenței de deficit de finanțare (NFG), art. 6 din Instrucțiunea nr. 8 a AMPOST prevede că "în situația în care contractele de execuție de lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, beneficiarii POST au obligația să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare", prin urmare raportându-se la valoarea reală investiției.

Recurenta apreciază că aceste nereguli au fost constatate în mod greșit de Autoritatea de Audit în cadrul misiunii desfășurate în perioada decembrie 2016 - februarie 2017, datorită faptului că adresele prezentate în argumentarea aspectelor menționate nu au fost analizate, neținând cont de faptul că o serie de facturi au fost considerate non Funding Gap.

În acest sens, CN APM S.A. își argumentează dezacordul în ce privește "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare" prin prezentarea documentelor justificative și făcând o paralelă între concluziile acestuia și modul de acțiune al beneficiarului.

Prin urmare, suma solicitată de către CN APMC S.A. la rambursare este corectă. Astfel, recurenta nu înțelege punctul de vedere al echipei de audit și de ce obligă CN APMC S.A. la aplicarea de 2 ori a acestui procent de 13.7%. FG. O eventuală aplicare a acestei recomandări ar însemna că procentul de Funding Gap va fi de 27, 4 %. Or, acest procent este cu siguranță greșit. Conform Contractului de finanțare suma eligibilă este în procent de 86.3%, și nu 72,6% așa cum în mod greșit reține echipa de audit.

Prin urmare, sumele solicitate de către CN APMC S.A. la rambursare sunt corecte. O eventuală aplicare a acestor măsuri ar duce la prejudicierea gravă a bugetului de stat, prejudiciu în cuantum de 1 908 685.47+90.051.513,94, total 91 960199.41 RON.

De asemenea, recurenta susține că nu înțelege punctul de vedere al echipei de audit și de ce obligă CN APMC S.A. la aplicarea de două ori a acestui procent de 30,93%. FG. O eventuală aplicare a acestei recomandări ar însemna ca procentul de Funding Gap va fi de 61,86 %. Or, acest procent este cu siguranță greșit. Conform Contractului de finanțare, suma eligibilă este în procent de 69,07%, și nu 38,14% așa cum în mod greșit reține echipa de audit.

Astfel, având în vedere interesul comun, autoritatea contractantă de bună credință a transmis din inițiativă proprie, fără să îi fie solicitate, AM POST și Autorității de Audit documentele justificative relevante aferente non funding gap, motiv pentru care aceste observații trebuiau să fie luate în considerare.

Prin urmare, CN APM S.A. a ținut cont de prevederile Instrucțiunii nr. 8 pentru contractele de execuție lucrări și supervizare.

Faptul că la întocmirea procesului-verbal de constatare, organele de control nu au solicitat beneficiarului prezentarea de facturi și documente justificative aferente plăților efectuate pentru costuri de investiție cu caracter general eligibil aferente non funding gap, nu se poate reține în sarcina sa vreo suspiciune de neregulă.

Eventual, această neregulă se putea îndrepta inclusiv la momentul prezentării punctului recurentei de vedere față de proiectul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire al creanțelor bugetare, prin efectuarea de rectificări.

Prin urmare, sumele solicitate de către CN APM S.A. la rambursare sunt corecte, sens în care raportul este neconform cu realitatea și respectiv incomplet întocmit de echipa de audit.

Mai mult decât atât, o eventuală aplicare a acestor măsuri ar duce la prejudicierea gravă a bugetului de stat.

În plus, față de toate aspectele menționate anterior, precizează că toate informațiile de natură financiară, cuprinse în CONTRACTUL DE FINANȚARE nr. 27/29.01.2010, erau cunoscute de către toate direcțiile de specialitate din cadrul Autorității de Management a POST, acestea efectuând, rând pe rând o evaluare riguroasă a propunerilor de modificare a Contractului de Finanțare transmise de către CN APM S.A..

Rapoartele lunare de progres care au fost transmise către AM POST conțin toate informațiile necesare referitoare la fiecare contract de achiziție publică, act adițional încheiat sau plata efectuată, informații care dacă ar fi fost verificate, evaluate, diseminate și însușite de personalul AM POST, nu ar fi condus la emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Pârâtul nu a făcut dovada prejudiciului sau potențialul impact financiar, ci a tratat liniar suspiciunile de neregulă, fără să analizeze dacă faptele respective întrunesc cumulativ condițiile impuse pentru a se constata dacă este vorba despre o veritabilă neregulă, cu stabilirea în concret a prejudiciului produs sau ce s-ar fi putut produce.

Prin urmare, condiția impunerii unei corecții financiare este strâns legată de prejudiciul creat sau care ar putea fi creat.

Stabilirea existenței unei nereguli, alta decât acea "formală" despre care face vorbire legiuitorul în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, subpunct 1.12 - teza a doua, se face prin raportare la definiția atribuită de legiuitor expresiei "neregulă", deoarece astfel cum rezultă din textul analizat, natura formală a neregulii se stabilește tot prin raportare la "prejudiciu", la posibilitatea de a aduce "un prejudiciu".

Reținând ceea ce are în vedere legiuitorul prin sintagma "potențial impact financiar" respectiv prejudicierea/posibilitatea prejudicierii bugetului/bugetelor din care sunt acordate fondurile, se constată că cerința instituită la subpct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru a putea aplica corecția financiară nu este îndeplinită.

Totodată, verificările efectuate atât în timpul procedurii, cât și după semnarea contractului nu a fost observată nici o neregulă.

Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, mai ales că art. 98 din Regulamentul CE 1083/2006 impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecții financiare "doar atunci când este necesar."

În speță, se constată că Procesul Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/19.05.2017 nu face nici o referire la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, reținându-se doar că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia.

Or, producerea vreunui prejudiciu este o condiție sine qua non a constatării neregulii definite de O.U.G. nr. 66/2011.

Relevant este pentru inexistența pagubei și precizarea unui aspect important din expunerea de motive din preambulul O.U.G. nr. 66/2011 în care se specifică, printre altele că oportunitatea acestui act normativ derivă din necesitatea "finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare și recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare stabilite, în conformitate cu prevederile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a prevederilor legale privind achizițiile publice, în scopul evitării blocajului implementării proiectelor de investiții, inclusiv a celor majore, finanțate prin instrumente structurale".

Așadar, constatarea și sancționarea abaterilor de la lege vizează evitarea blocării implementării proiectelor de investiții.

În speță, nu numai că nu s-a blocat o astfel de procedură, ci proiectul a fost implementat, așa încât, sancțiunea aplicată de pârâtă este una nelegală, abuzivă, superficială și superfluă și din perspectiva interpretării teleologice a O.U.G. nr. 66/2011.

Concluzionând, recurenta susține că prin Procesul Verbal AM POST nr. 28542/19.05.2017 privind efectuarea misiunii de verificare la sediul Beneficiarului POS-T, respectiv la nivelul CN APM S.A., "nu au fost identificate elemente care să contravină sau să afecteze îndeplinirea obligațiilor beneficiarului din punct de vedere administrativ financiar."

Nici în perioada desfășurării misiunii de verificare și nici în concluziile raportului AM POST, nu există nici o precizare cum că CN APM S.A. nu ar fi ținut cont de prevederile art. 6 din Instrucțiunea AM POST nr. 8/23.09.2013, ulterior AM POST neinițiind niciun tip de comunicare pentru remedierea unei eventuale nereguli.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, solicitând, pe cale de excepție, nulitatea recursului pentru nemotivare.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Excepția nulității, invocată de către intimata reclamantă prin întâmpinare, a fost respinsă, ca nefondată, pentru motivele cuprinse în practicaua prezentei decizii.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Amintește Înalta Curte că potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în cele ce succed.

În esență, ceea ce se critică prin recurs este interpretarea greșită a normelor de drept material prevăzute în instrucțiunea AM POST nr. 8/2013, instrucțiunea nr. 5/2016 și a O.U.G. nr. 66/2011

Din această perspectivă, recurenta a considerat că prima instanță trebuia să pronunțe o soluție cu luarea în considerare a faptului că autoritatea nu a efectuat nici un fel de recomandare înainte de rambursarea sumelor și nu a efectuat demersuri pentru prevenirea unor nereguli. Autoritatea a primit facturile în forma în care au fost transmise, fără a solicita clarificări sau modificări cu privire la modul de transmitere a documentelor.

Din circumstanțele concrete ale cauzei, Înalta Curte reține că la data de 29.01.2010 între Ministerul Transporturilor și Infrastructurii în calitate de Autoritate de Management (AM) pentru Programul Operațional Sectorial (POS) Transport 2007-2013 și Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A. în calitate de beneficiar a fost încheiat contractul de finanțare nr. x.

Obiectul acestui contract este reprezentat de acordarea finanțării nerambursabile din fonduri publice către AM în carul POS -Transport, Axa Prioritară nr. 2- Modernizarea și dezvoltarea infrastructurii națio0nale de transport în afara Axelor prioritare TEN-T în scopul dezvoltării unui sistem durabil de transport, domeniul major de intervenție 2.3- Modernizarea și dezvoltarea porturilor dunărene și maritime pentru implementarea Proiectului nr. POST/2010/2/3/002 intitulat: Prelungirea digului de larg al Portului Constanța, durata contractului fiind stabilită la data de 30.06.2013 ca dată a finalizării contractului, acesta intrând în vigoare la data semnării lui de către ambele părți.

Valoarea totală a proiectului, potrivit art. 3, care face obiectul prezentului contract este de 616.104.412 RON, din care valoarea totală eligibilă este de 357.596.431 RON.

Mai reține instanța că AM se angajează să sprijine Beneficiarul prin includerea în anexele la legile bugetului de stat a sumelor neeligibile aferente Proiectului și să acorde o finanțare nerambursabilă a proiectului după cum urmează:

- contribuția Comisiei Europene prin Fondul European de dezvoltare regională/Fondul de Coeziune în proporție de 69,25% din valoarea eligibilă a Proiectului, respectiv 247.635.529 RON;

- contribuția bugetului de stat-în proporție de 30,75% din valoarea eligibilă a Proiectului, respectiv 109.960.902 RON.

Acest contract a suferit modificări prin încheierea a două acte adiționale astfel:

- nr. 2/27/207/16.12.2013, prin care nu s-au adus modificări în ce privește valoarea proiectului în sensul că AM se angajează ca printr-o obligație de diligență, și nu printr-o obligație de rezultat să sprijine Beneficiarul în demersurile acestuia din urmă de includere în anexele la legile bugetului de stat a sumelor neeligibile aferente Proiectului, în sumă de 258.507.981 RON (în conformitate cu Detalierea estimativă a cheltuielilor pe categorii prevăzut în anexa 1.11) și să acorde Beneficiarului finanțarea valorii totale eligibile a Proiectului după cum urmează:

a) contribuția Comisiei Europene prin Fondul European de dezvoltare regională în proporție de 85% din valoarea proiectului, respectiv 303.956.966 RON;

b) contribuția bugetului de stat în proporție de 15% din valoarea eligibilă a proiectului, respectiv 53.639.465 RON.

Alin. (8) al art. 3 din contract s-a modificat în sensul că beneficiarul este obligat să declare toate veniturile aferente Proiectului, direct realizate după data intrării în vigoare a prezentului Contract și neprevăzute la momentul aprobării cererii de finanțare. Valoarea eligibilă a Proiectului va fi diminuată corespunzător valorii veniturilor respective și, implicit, va fi diminuată finanțarea nerambursabilă din Fondul European de dezvoltare regională acordată de AM până la maximum 85% din noua valoare eligibilă.

- nr. 3/27/285/05.10.2015 prin care nu s-au adus modificări tot art. 3 alin. (1) și (2) în ce privește valoarea proiectului în sensul că valoarea totală a Proiectului care face obiectul prezentului Contract este de 781.612.091 RON din care valoarea totală eligibilă este de 311.659.508 RON.

Beneficiarul se obligă să asigure includerea sumelor necesare finanțării proiectului în anexele la legile bugetului de stat conform legislației în vigoare.

Valoarea totală eligibilă a Proiectului este, după cum urmează:

a) contribuția Comisiei Europene prin Fondul European de Dezvoltare Regională în proporție de 85% din valoarea proiectului, respectiv 264.910.582 RON;

b) contribuția bugetului de stat în proporție de 15% din valoarea eligibilă a proiectului, respectiv 46.748.926 RON.

În baza acestei finanțări, în vederea realizării obiectivului stabilit și în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii, reclamanta CN APM S.A. în calitate de autoritate contractantă a procedat la încheierea contractului de lucrări nr. x/01.02.2013 "Prelungirea digului de larg Constanța" prin procedura de licitație deschisă. Valoarea inițială a contractului a fost de 420.451.165 RON, fără TVA, cu o durată de finalizare a lucrărilor de 23 luni.

Obiectul contractului l-a constituit execuția lucrărilor aferente obiectivului de investiții "Prelungirea digului de larg Constanța" contractul fiind încheiat în conformitate cu prevederile Condițiilor de Contract pentru Echipamente și Construcții inclusiv Proiectare.

Totodată, a mai fost atribuit și Contractul de servicii de consultanță de supervizare execuție lucrări nr. x/01.02.2013 tot prin procedura de licitație deschisă. Valoarea contractului a fost de 10.952.213,37 RON cu o durată de finalizare de 56 luni.

La rândul său, acest contract, deși a fost încheiat urmare a desfășurării în prealabil a unei proceduri publice de selecție a ofertelor, a suferit mai multe modificări consensuale, în cazul de față interesând cea cuprinsă în Actul adițional nr. x/27.07.2015 .

La data de 23.09.2013 Autoritatea de Management pentru Programul Operațional sectorial Transport a emis Instrucțiunea nr. 8 privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiecte cu finanțare nerambursabilă care au prevăzut "FundingGap".

Astfel la art. 1 se prevede faptul că în aplicarea mecanismului Funding Gap pentru proiectele generatoare de venituri care sunt finanțate din POS Transport, Beneficiarii au obligația să aplice metoda decontării finale la întocmirea cererilor de rambursare astfel cum acestea urmează a fi întocmite odată cu implementarea proiectelor. Metoda decontării finale în aplicarea mecanismului Funding Gap se bazează pe calculul bugetelor ajustate cu procentul de Funding Gap pentru fiecare dintre contractele de achiziție publică încheiate de Beneficiari și decontarea în limita acestei valori a fondurilor alocate din bugetul UE prin aplicarea unui procent de 85% din valoarea fiecărei cereri de rambursare. Metoda decontării finale presupune parcurgerea de către beneficiarii POS Transport a etapelor menționate la art. 2 alin. (1) din instrucțiune.

Art. 6 prevede că, în situația în care contractele de execuție lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, Beneficiarii POS-T au obligația să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare.

Urmare a încheierii unui astfel de act adițional la data de 19.05.2017 o echipă de control din cadrul AM POS Transport din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x, în baza suspiciunii de neregulă nr. 11977/06.03.2017 ce constă în faptul că, nu s-a aplicat procentul de Funding Gap aferent proiectului și nu s-a exclus de la rambursare valoarea aferentă acestuia.

Suspiciunea de neregulă privește cheltuieli neeligibile în sumă totală de 61.949.363,77 RON în ceea ce privește proiectul POST/2010/2/3/002 -"Prelungirea digului de larg al Portului Constanța" reprezentând valoarea Funding Gap aplicată acestuia și care nu s-a reținut în conformitate cu prevederile Instrucțiunii AM Post nr. 8/23.09.2013.

Referitor la critica recurentei privind faptul că hotărârea pronunțată de instanța de fond a fost dată cu aplicarea și interpretarea greșită a normelor de drept material prevăzute în instrucțiunea AM POST nr. 8/2013 și instrucțiunea nr. 5/2016, pct. II, Înalta Curte reține că este nefondată, urmând a fi respinsă pentru considerentele ce succed.

La art. 11 din contractul încheiat între părți sunt reglementate noțiunile de nereguli și restituirea finanțării în sensul că: (1) Prin "neregulă" în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la prevederile legislației naționale și comunitare aplicabile și ale prezentului contract rezultată dintr-o acțiune sau omisiune în implementarea proiectului care a prejudiciat sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau bugetul de stat.

La data de 23.09.2013 Autoritatea de Management pentru Programul Operațional sectorial Transport a emis Instrucțiunea nr. 8 privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiecte cu finanțare nerambursabilă care au prevăzut "FundingGap".

Astfel, la art. 1 se prevede faptul că:

"În aplicarea mecanismului Funding Gap pentru proiectele generatoare de venituri care sunt finanțate din POS Transport, Beneficiarii au obligația să aplice metoda decontării finale la întocmirea cererilor de rambursare astfel cum acestea urmează a fi întocmite odată cu implementarea proiectelor. Metoda decontării finale în aplicarea mecanismului Funding Gap se bazează pe calculul bugetelor ajustate cu procentul de Funding Gap pentru fiecare dintre contractele de achiziție publică încheiate de Beneficiari și decontarea în limita acestei valori a fondurilor alocate din bugetul UE prin aplicarea unui procent de 85% din valoarea fiecărei cereri de rambursare. Metoda decontării finale presupune parcurgerea de către beneficiarii POS Transport a etapelor menționate la art. 2 alin. (1) din instrucțiune."

Art. 6 prevede că, în situația în care contractele de execuție lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, Beneficiarii POS-T au obligația să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare.

Analizând înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că valoarea totală eligibilă declarată de reclamantă conform cererilor de rambursare fără Funding - Gap a fost de 355.200.265,67 RON. Suma dedusă de reclamantă ca fiind neeligibilă (Non Funding Gap - conform situației transmise de acesta) a fost de 27.894.466,65 RON. Această valoare rezultă din diferența dintre valoarea dedusă de beneficiar în sumă de 27.936.836,12 RON și valoarea de 42.369,47 RON considerată neeligibilă de AM POST în cadrul Contractului de consultanță de supervizare execuție lucrări nr. x/01.02.2013, reprezentând ajustări de preț, neaprobate de AM POST în absența unui act adițional. Astfel, suma totală considerată de către beneficiar ca fiind eligibilă, înainte de aplicarea Funding Gap, a fost în cuantum de 383.094.732,32 RON. (355.200.265,67 RON + 27.894.466,65 RON).

De asemenea, instanța reține că valoarea cheltuielilor neeligibile stabilită de AM POST a fost de 92.525.398,25 RON (incluzând corecția financiară de 25% aplicată contractelor și cheltuieli neeligibile aferente neregulilor constatate). Rezultă astfel că, valoarea totală reală eligibilă asupra căreia trebuia aplicat procentul de Funding Gap (30,93%) devine 290.569.334,07 RON (383.094.732,32 RON - 92.525.398,25 RON), iar valoarea Funding Gap este 89.873.095,03 RON, adică 30,93% * 290.569.334,07 RON.

Totodată, valoarea neeligibilă aferentă proiectului a devenit 61.978.628,38 RON. Acest procent de 62,60% reprezintă valoarea ratei deficitului de finanțare, denumit și "funding gap", rată care se raportează la valoarea eligibilă și este acoperită din fonduri de la bugetul Uniunii Europene.

Constată instanța de control că, întrucât proiectul era finalizat la data controlului, dar pe parcursul anului 2016 reclamanta nu a prezentat AM POST facturi și documente justificative aferente plăților efectuate pentru costuri de investiție cu caracter eligibil aferente non-funding gap, ținând cont de valoarea efectiv plătită în cadrul proiectului, fără TVA, valoarea Non Funding Gap nejustificat a fost stabilită ca fiind în sumă de 61.978.628,38 RON.

Mai mult, se reține că în procesul de autorizare a cheltuielilor declarate de beneficiar pentru proiectul în cauză, AM POST nu a reținut sume suplimentare față de cele stabilite de beneficiar, în ceea ce privește deficitul de finanțare.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reține că recurenta reclamanta nu a ținut cont de prevederile art. 6 ale Instrucțiunii AM POST nr. 8/2013, întrucât la momentul întocmirii cererii de rambursare finale nu a recalculat valoarea maximă eligibilă, nu a procedat la regularizarea sumelor eligibile solicitate la rambursare, ajustate cu procentul de Funding Gap și nu a prezentat AM POST documente justificative aferente cheltuielilor efectuate în scopul proiectului pentru justificarea NFG.

Astfel, deși recurenta reclamanta susține că ar fi respectat prevederile contractului de finanțare, iar sumele solicitate la rambursare pentru toate contractele încheiate pentru acest obiectiv de investiții nu ar fi depășit valoarea eligibilă acceptată, acest aspect nu a fost probat în niciun fel de către recurentă.

Referitor la critica recurentei privind faptul că "..la întocmirea procesului-verbal de constatare, organele de control nu au solicitat beneficiarului prezentarea de facturi și documente justificative aferente plaților efectuate pentru costurile de investiție cu caracter general eligibil aferente non funding gap", Înalta Curte o respinge ca nefondată având în vedere că că recurenta reclamanta avea obligația de a transmite AM POST în termenele stabilite în contractul de finanțare și instrucțiunile autorității de management, documentele justificative pentru cheltuielile aferente non-funding gap, pentru determinarea caracterului eligibil al acestora.

În ceea ce privește critica recurentei reclamante cu privire la "aplicarea de 2 ori a procentului de 30,93%", adică de dublare a deficitului de finanțare, ca urmare a emiterii titlului de creanță, Înalta Curte constată, de asemenea, că nu este fondată, întrucât calculul diferenței de finanțare nu se raportează la valoarea contractelor de achiziție, ci la valoarea eligibilă stabilită de AM POST pe baza documentelor transmise de beneficiar în termenele stabilite în contractul de finanțare al proiectului și Instrucțiunile emise de AM POST în aplicarea legislației românești și europene privind fondurile europene nerambursabile.

În acest sens, se reține că excluderea de către AM POST de la finanțare a sumelor neeligibile aferente non-funding gap are ca scop respectarea prevederilor contractului de finanțare, Regulamentului CE nr. 1083/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, în vederea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Mai mult decât, suma de 61.978.628,38 RON reprezentând creanța stabilită de AM POST nu a fost suportată din bugetul reclamantei, ci din bugetul de stat, astfel că, nu se poate reține și această critică a recurentei.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reține că neaplicarea procentului de Funding Gap aferent proiectului și neexcluderea de la rambursare a valorii aferente acestuia reprezintă din perspectivă legală acea omisiune în implementarea proiectului care a prejudiciat sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau bugetul de stat și care nu este conformă dispoziției legale reprezentată de Instrucțiunea nr. 8/23.09.2013 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional sectorial Transport privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiecte cu finanțare nerambursabilă care au prevăzut "FundingGap".

Mai reține instanța de control că anterior emiterii celor două acte administrativ fiscale reprezentate de procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/19.05.2017 și Decizia nr. 41474/14.07.2017 în perioada 05.12.2016-15.02.2017, auditorii publici din cadrul Curții de Conturi-Autoritatea de Audit au desfășurat o misiune de audit financiar asupra Programului Operațional Sectorial "Transport" 2007-2013 constatările fiind transpuse Raportul de Audit .

Din considerentele acestui raport rezultă faptul că pentru cele trei proiecte derulate de beneficiarul CN APM S.A. incluse în analiză, beneficiarul reprezentat de societatea reclamantă nu a reținut corect valoarea aferentă procentului de diferență de deficit de finanțare (NFG-Non Funding Gap) stabilit prin contractele/decizia de finanțare.

Totodată, din verificarea efectuată a rezultat că la momentul întocmirii cererilor finale beneficiarul nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul Funding GAp (FG), respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferență de finanțare (NFG) la valoarea reală a costurilor de investiție.

Măsura dispusă de auditorii publici către conducerea entității auditate a fost în sensul luării de măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia.

În speță, prejudiciul fiind creat prin neaplicarea procentului Funding Gap aferent proiectului și neexcluderea de la rambursare a valorii aferentă acestuia, în mod corect entitatea verificată a procedat la emiterea suspiciunii de neregulă nr. 11977/06.03.2017 în baza căreia au fost emise ulterior procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/19.05.2017 și Decizia nr. 41474/14.07.2017.

Astfel, cu privire la această critică, instanța de fond a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor legale incidente, criticile recurentei reclamante nefiind în măsură să dovedească nelegalitatea actelor administrative atacate.

Referitor la critica recurentei vizând faptul că instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 2, art. 4, art. 5 și art. 7, cu privire la termenul de neregulă și producerea unui prejudiciu, Înalta Curte constată că este nefondată, urmând a fi respinsă.

Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, reține instanța că obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

La art. 11 din contractul încheiat între părți sunt reglementate noțiunile de nereguli și restituirea finanțării în sensul că, (1) Prin "neregulă" în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la prevederile legislației naționale și comunitare aplicabile și ale prezentului contract rezultată dintr-o acțiune sau omisiune în implementarea proiectului care a prejudiciat sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau bugetul de stat.

Potrivit art. 6 alin. (1) C. civ., legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă.

De asemenea, art. 1270 alin. (1) C. civ. reglementează forța obligatorie a contractului în sensul că un contract valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante.

Așadar, în acord cu instanța de fond, se reține că, cât timp contractul este legal încheiat, acesta este legea părților, iar situația contrară adaptată situației de față reprezentată de actul adițional încheiat cu încălcarea dispozițiilor legale reprezintă abatere de la legalitate devenind în mod direct neregularitate.

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că "și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudență acestei curți.

În raport de cele ce preced, rezultă că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Prin urmare, Înalta Curte constată că toate criticile formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A. împotriva sentinței nr. 80/CA din 25 aprilie 2018 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 04 martie 2021.