ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5503/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 06.12.2017, reclamanta CN - Administrația Porturilor Maritime S.A. Constanța a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, anularea Deciziei nr. 44565/27.07.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/19.06.2017.

Prin sentința nr. 65/CA din 02 aprilie 2018, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, ca nefondată.

Împotriva sentinței nr. 65/CA din 02 aprilie 2018 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A., întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

Se pretinde prin cererea de recurs faptul că instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile art. 2,5 și 7 din O.U.G. nr. 66/2011 Instrucțiunile nr. 8/2013, nr. 5/2016 pct. II și nr. 7/2016 art. I.

Se specifică totodată faptul că, odată cu cererea de rambursare au fost depuse totodată facturile și documentele în dovedirea efectuării plăților documente de care instanța nu a ținut cont.

Totodată s-a mai susținut că Procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/19-06.2017", este criticabil si pentru următoarele considerente:

În urma verificărilor efectuate de echipa de control, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene, ce au avut la bază suspiciunea de neregulă nr. 34633/19.06.2017, transmisă de Compartimentul Ofițer de nereguli, s-a făcut referire la faptul că " aspectele prezentate în argumentarea aspectelor semnalate de către Autoritatea de Audit în Raportul nr. x/17.03.2017 nu pot fi analizate în condițiile în care din situațiile reiese faptul că o serie de facturi pe care le considerați aferente non funding gap, inclusiv documente justificative aferente, nu au fost prezentate AM POST până în prezent, respectiv Autorității de Audit în cadrul misiunii desfășurate în perioada decembrie 2016 - februarie 2017."

Astfel, având în vedere interesul comun, autoritatea contractantă de hună credință a transmis din inițiativă proprie, fără să îi fie solicitate AM POST si Autorității de Audit documentele justificative relevante aferente non funding gap. motiv pentru care aceste observații trebuiau să fie luate în considerare.

În urmare. CN APM S.A. a ținut cont de prevederile Instrucțiunii nr. 8 pentru contractele de execuție lucrări si supervizare.

Pentru punctele 5.9,11 din suspiciunea de neregulă nr. x/06.03.2017, printr-o eroare neintenționată, a fost solicitată de către CN APM S.A. și aprobată la rambursare de către AMPOST suma de 78.041.94 RON (din care 66.335.65)pi contribuție UE). în loc de 68.017,29 RON (din care 57.814,69 RON contribuție UE). rezultând o valoare de 10.024.65 RON (din care 8.520,96 RON contribuție UE) care va deveni o cheltuială neeligibilă.

Faptul că la întocmirea procesului-verbal de constatare, organele de control nu au solicitat beneficiarului prezentarea de facturi si documente justificative aferente plăților efectuate pentru costuri de investiție cu caracter general eligibil aferente non funding gap. nu se poate retine în sarcina noastră vreo suspiciune de neregulă.

Analizând criticile instanța de recurs a reținut că între Ministerul Transporturilor si Infrastructurii in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport 2007-2013 si Compania Naționala Administrația Porturilor Maritime S.A Constanta in calitate de beneficiar s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x/13.07.2012 in cadrul Proiectului POST/2012/2/3/005 "Extindere spre sud a danei de gabare din portul Constanța". Acest proiect a fost implementat în cadrul POST 2007 - 2013, Axa prioritară 2 -Modernizarea și dezvoltarea infrastructurii naționale de transport în scopul dezvoltării unui sistem național durabil de transport, Domeniul Major de Intervenție 2.3.

Contractul de finanțare nr. x/13.07.2012 aferent acestui proiect prevede o rată a deficitului de finanțare (funding gap) de 62,60%.

Prin Raportul Final de audit privind închiderea POST 2007 - 2013 nr. 60652/17.03.2017 Autoritatea de Audit a semnalat faptul că beneficiarul nu a reținut corect procentul de deficit de finanțare stabilit prin contractul de finanțare. Autoritatea de Audit a arătat faptul că "la momentul întocmirii Cererilor Finale beneficiarul CN APM S.A. Constanța nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile cu procentul de deficit de finanțare (Funding Gap), respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferență de finanțare (NFG - non funding gap) la valoarea reală a costurilor de investiție".

Prin Suspiciunea de neregulă nr. x/06.03.2017 a fost semnalat faptul că în cazul proiectului POST/2012/2/3/005 "Extindere spre sud a danei de gabare din portul Constanța" există "cheltuieli neeligibile în sumă de 2.311.522,53 RON reprezentând diferență de deficit de finanțare care nu a fost dedusă la momentul autorizării și certificării cheltuielilor declarate de CE în cadrul proiectului 42203".

In cadrul misiunii derulate, echipa de audit a solicitat de la CN APM S.A. Constanța "clarificări cu privire la modul de aplicare a procentului de Funding Gap și dacă a fost exclusă de la rambursare (floarea aferentă acestuia".

Prin adresa nr. x/07.03.2017 a fost solicitat punctul de vedere al reclamantei privind suspiciunea de neregulă. CN APM S.A. Constanța a transmis punctul de vedere solicitat prin adresa nr. x/13.03.2017, înregistrată la AM POST cu nr. x/16.03.2017, prin care a explicat faptul că "AM POST a emis instrucțiunea nr. 8/23.09.2013 privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiectele cu finanțare nerambursabilă care au prevăzut Funding Gap, prin care a instrucționat beneficiarii să întocmească Cererile de Rambursare fără a mai aplica procentul de Funding Gap, Cererile de Rambursare incluzând doar cheltuieli eligibile, sumele solicitate fiind până la concurența pragului de Funding Gap".

Așadar, după cum în mod corect a reținut și prima instanță, din clarificările și calculele transmise de recurenta reclamanta, a rezultat că CNAPM S.A. Constanta a reținut procentul de deficit de finanțare la nivelul fiecărei cereri de rambursare cu excepția facturilor de lucrări și de consultanță, pentru care a aplicat deduceri ocazional, urmărind ca valoarea totală solicitată în cadrul contractelor să nu depășească valoarea eligibilă estimata din contractul de finanțare. La autorizarea sumelor de către AM P05T nu s-au reținut sumele suplimentare față de cele stabilite de beneficiar privind eventualele diferențe de deficit de finanțare.

Pentru situațiile în care valoarea declarată de beneficiar nu depășește valoarea eligibilă din contractul de finanțare, după deducerea diferenței de deficit de finanțare (Non Funding Gap), Instrucțiunea nr. 8 a AMPOST prevede la art. 6 că în situația în care contractele de execuție sau lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, beneficiarii AM POST au obligația să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare, prin urmare raportându-se la valoarea reală a investiției.

Prin adresa nr. x/13.03.2017, AM POST a comunicat CNAPM S.A. Constanta, faptul că aspectele prezentate în argumentarea aspectelor semnalate de către Autoritatea de Audit în Raportul nr. x/17.03.2017, nu pot fi analizate în condițiile în care din situațiile prezentate reiese faptul că o serie de facturi considerate aferente non funding gap, inclusiv documentele justificative aferente, nu au fost prezentate AMPOST, respectiv Autorității de Audit în cadrul misiunii desfășurate în perioada decembrie 2016 - februarie 2017.

În urma auditului desfășurat pentru închiderea programului, s-a constatat că la momentul întocmirii cererii finale, CN APMC S.A. Constanta nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul de deficit de finanțare {Funding Gap), respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicare procentului de diferență de finanțare (NFG - non Funding Gap) la valoarea reală a costurilor de investiție, rezultând, potrivit suspiciunii de neregulă nr. x/06.03.2017, cheltuieli neeligibile în sumă de 2.311.522,53 RON, reprezentând diferență de deficit de finanțare care nu a fost dedusă la momentul autorizării și certificării cheltuielilor declarate în cadrul proiectului.

Controlul efectuat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 a condus la încheierea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/19.06.2017, care a stabilit o creanță bugetară rezultată din nereguli în cuantum de 2.311.521,32 RON, modalitatea de calcul a sumei, de altfel necontestată de reclamantă, după cum in mod corect a reținut prima instanța, fiind detaliată la pagina 12 a actului administrativ și rezultată în urma scăderii valorii eligibile obținute după aplicarea Funding Gap din valoarea eligibilă autorizată.

Prin Decizia nr. 44565/27.07.2017 au fost respinse contestațiile CN APMC S.A. Constanta, constatându-se că recurenta reclamanta nu a ținut cont de prevederile art. 6 din Instrucțiunea nr. 8/23.09.2013, întrucât la momentul întocmirii cererii de rambursare finală nu a recalculat valoarea maximă eligibilă și nu a procedat la regularizarea sumelor eligibile solicitate la rambursare, ajustate cu procentul de Funding Gap și nu a prezentat AM POST documente justificative aferente cheltuielilor efectuate în scopul proiectului pentru justificarea non Funding Gap.

Întrucât proiectul era finalizat la data controlului, dar pe parcursul anului 2016 reclamanta nu a prezentat AM POST facturi și documente justificative aferente plăților efectuate pentru costuri de investiție cu caracter eligibil aferente non-funding gap, ținând cont de valoarea efectiv plătită în cadrul proiectului, fără TVA, valoarea Non Funding Gap nejustificat a fost stabilită ca fiind in suma de 2.311.521,32 RON.

Conform mecanismului Funding Gap, rata deficitului de finanțare se raportează la valoarea eligibilă, astfel că în cazul în care beneficiarul prezintă anumite cheltuieli efectuate în scopul proiectului, pentru ca acestea să justifice NFG este necesară verificarea lor de AM POST din punct de vedere al stabilirii caracterului eligibil al acestora, în procesul de autorizare a cheltuielilor declarate de beneficiar pentru proiectul în cauză, AM POST nu a reținut sume suplimentare față de cele stabilite de beneficiar, în ceea ce privește deficitul de finanțare.

După cum în mod corect a reținut si prima instanță, recurenta reclamanta nu a ținut cont de prevederile art. 6 ale Instrucțiunii AM POST nr. 8/2013 întrucât la momentul întocmirii cererii de rambursare finale nu a recalculat valoarea maximă eligibilă și nu a procedat la regularizarea sumelor eligibile solicitate la rambursare, ajustate cu procentul de Funding Gap și nu a prezentat AM POST documente justificative aferente cheltuielilor efectuate în scopul proiectului pentru justificarea NFG.

De asemenea, recurenta reclamanta nu a respectat nici prevederile Instrucțiunilor nr. 5/19.07.2016 și nr. 7/25.08.2016 emise de AM POST(Anexa nr. 5) pentru modificarea și completarea Instrucțiunii nr. 8/2013, conform cărora beneficiarul putea transmite la AM POST, pentru verificare, documente justificative ale plăților efectuate pentru cheltuieli eligibile realizate în perioada 01.01.2016-30.06.2016 (termen - 30.06.2016), precum și prognoza cheltuielilor eligibile care urmează să se efectueze în intervalul 01.07.2016-31.03.2017 (termen de transmitere - 28.08.2016). Prevederile celor două instrucțiuni ale AM POST vizau cheltuieli care ar fi putut compensa valoarea neeligibilă rezultată în urma aplicării procentului de NFG la costurile eligibile din cadrul proiectului, iar în condițiile respectării acestora de către recurenta reclamantă ar fi existat posibilitatea ca suma declarată neeligibilă să fi fost cel puțin diminuată.

Astfel, deși recurenta reclamanta susține că ar fi respectat prevederile contractului de finanțare, iar sumele solicitate la rambursare pentru .toate contractele încheiate pentru acest obiectiv de investiții nu ar fi depășit valoarea eligibilă acceptată, acest lucru nu rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei.

În aplicarea dispozițiilor art. 55 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006, care prevăd faptul că "cheltuielile eligibile legate de un proiect generator de venituri nu depășesc valoarea reală a costului de investiție cu deducerea valorii reale a veniturilor nete în urma investiției pe parcursul unei perioade de referință determinate pentru: (a) investițiile într-o infrastructură (...)", cum este cazul proiectului de față, cheltuielile finanțate din bugetul UE sunt numai acelea care reprezintă deficit de finanțare (adică Funding Gap), respectiv cele care nu pot fi acoperite de beneficiari din venituri proprii generate de utilizarea respectivei infrastructuri.

De aceea, în cazul în care beneficiarul prezintă documente justificative privind efectuarea de cheltuieli în scopul proiectului, cheltuieli eligibile, acestea se verifică de AM POST, iar obligația transmiterii documentelor revine beneficiarului, în termenele stabilite prin Instrucțiuni.

Reclamanta a calculat valoarea maximă eligibilă pe fiecare contract sau categorie de cheltuieli din cadrul contractului de finanțare, prin raportare la valoarea totala, decontată a contractului, a reținut procentul de deficit de finanțare la nivelul fiecărei cereri de rambursare, cu o singură excepție - facturile aferente contractelor de lucrări -și supervizare, unde a aplicat ocazional deduceri, iar până la finalul anului 2016 și chiar luna februarie 2017, nu a transmis către AM POST documentele justificative privind plățile eligibile, adică cele aferente non Funding Gap, depunând numai un tabel cu modul de calcul pentru determinarea valorii eligibile după aplicarea Funding Gap.

De altfel, chiar reclamanta recunoaște că documentele considerate justificative aferente non Funding Gap, respectiv facturi și extrase de cont (depuse și în prezentul dosar, vot.l), au fost depuse odată cu contestația nr. x, după încheierea procesului-verbal de constatare, cu nerespectarea termenelor prevăzute de Instrucțiunile nr. 5119.07.2016 și nr. 7/25.08.2016, respectiv termenul limită 30.06.2016 pentru cheltuielile eligibile efectuate în perioada 01.01.2016 - 30.06.2016 și termenul limită 28.08.2016 pentru prognoza cheltuielilor eligibile care urmează să se efectueze în perioada 01.07.2016 - 31.03.2017.

Mai mult, documentele menționate nu sunt însoțite de înscrisuri care să dovedească fără dubiu caracterul eligibil al cheltuielilor, fiind întemeiată apărarea pârâtului referitoare la imposibilitatea stabilirii eligibilității cheltuielilor la care se referă facturile și extrasele de cont depuse ulterior de reclamantă, în lipsa unor situații de lucrări, documente de calitate și altele asemenea".

În consecință, recurenta reclamanta nu a procedat conform prevederilor art. 6 din Instrucțiunea nr. 8/2013 și nu a regularizat cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap, nu a respectat termenele de depunere a documentelor justificative aferente cheltuielilor eligibile, conform Instrucțiunilor nr. 5/19.07.2016 și nr. 7/25.08.2016 și, drept urmare, nu a respectat prevederile art. 55 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 în privința valorii reale a costului de investiție și a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c).) și d.) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, conform cărora "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin, (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): (.,.); c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Deși a afirmat prin cerere, recurenta nu a făcut și dovada, deși sarcina îi revenea, transmiterii documentelor justificative pentru cheltuieli în termenele stabilite.

In ceea ce privește critica recurentei reclamante cu privire la dublarea deficitului de finanțare, ca urmare a emiterii titlului de creanță, aceasta nu este fondată, întrucât calculul diferenței de finanțare nu se raportează la valoarea contractelor de achiziție, ci la valoarea eligibilă stabilită de AM POST pe baza documentelor transmise de beneficiar în termenele stabilite în contractul de finanțare al proiectului și Instrucțiunile emise de AM POST în aplicarea legislației românești și europene privind fondurile europene nerambursabile. Prin urmare, excluderea de către AM POST de la finanțare a sumelor neeligibile aferente non-funding gap are ca scop respectarea prevederilor contractului de finanțare, Regulamentului CE nr. 1083/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, în vederea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene.

În aceste condiții în raport de criticile aduse, hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum motivele de recurs invocate nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează în conformitate cu dispozițiile art. 496 C. proc. civ. să respingă recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime S.A. Constanța împotriva sentinței nr. 65/CA din 02 aprilie 2018 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 octombrie 2020.