ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3995/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele.

Prin cererea adresată Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta CN Administrația Porturilor Maritime SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală Juridică, a solicitat anularea Deciziei nr. 43/15.01.2015 privind soluționarea contestației formulate de CN Administrația Porturilor Maritime SA Constanța împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/DGMFE/SCSN/TG/50024 din data de 27 noiembrie 2014 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/DGMFE/SCSN/TG/50024 din data de 27 noiembrie 2014 întocmit cu privire la proiectul PO5T/20D9/2/3/DD1 - "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre-Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces în Portul Constanța", cod SMIS 7594.

Prin Sentința nr. 35/CA din 22 februarie 2016, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, contestația promovată în contencios administrativ de reclamanta CN Administrația Porturilor Maritime SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală Juridică.

Împotriva Sentinței nr. 35 din 22 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta CN Administrația Porturilor Maritime SA a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a formulat următoarele critici:

Prin cererea introductivă de chemare în judecata și concluziile scrise depuse la dosar a formulat critici inclusiv sub aspectul nelegalității sancțiunii corecției cu 100% (considerarea nelegală a sumelor ca fiind integral neeligibile) pentru considerentul ca atunci când este constatată o neregulă pe parcursul implementării contractelor cu finanțare nerambursabilă, fondurilor europene sunt considerate fie integral neeligibile (în cazul altor abateri decât cele rezultate din aplicarea reglementărilor în domeniul achizițiilor publice), fie parțial neeligibile (în cazul identificării unor abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achizițiilor).

Criticile privind stabilirea nelegala a unei corecții financiare de 100% în loc de aplicarea unei corecții de 25% (corecție ce putea interveni numai în cazul în care instanța de fond urma a constata o abatere de la reglementările în domeniul achizițiilor publice), critici care se regăsesc la paginile 13 - 14 din cererea introductiva, nu au fost avute în vedere de instanța de fond în considerentele hotărârii.

Așadar, instanța de fond, respingând cererea introductiva de chemare în judecata ca fiind nefondată, a respins în fapt criticile aduse actelor administrative sub aspectul stabilirii nelegale a unei corecții financiare cu 100% în loc de o corecție cu 25%, fără a arăta motivele pentru care aceste critici au fost respinse.

2.1. Instanța a aplicat în mod greșit prevederilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, atunci când a considerat că"formula de actualizare nu este transparentă, nerespectând dispozițiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006".

În aplicarea dispozițiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data publicării primului anunț de participare, respectiv 24 iulie 2009, s-a adus la cunoștința potențialilor ofertanți, prin intermediul Fișei de date a achiziției, cap. VII Atribuirea contractului de achiziție publică, pct. VII - Ajustarea prețului contractului, posibilitatea ajustării prețului contractului "În condițiile contractului".

În acest sens, potrivit Formularului de Contract (Condiții contractuale generale obligatorii), autoritatea contractantă a prevăzut posibilitatea ajustării prețului contractului ca urmare a modificărilor legislative (art. 13.7 din Condițiile Generale), precum și ca urmare a modificărilor de prețuri (art. 13.8 din Condițiile Generale).

Totodată, în cadrul Anexei la Formularul de ofertă (Formularul IOC) s-a stabilit că, în cazul în care Sub-clauza 13.8 este aplicabilă, ajustările pentru modificări ale costurilor se aplică "pentru plățile din fiecare lună în RON."

Mai mult, ca urmare a solicitărilor de clarificări venite din partea unor potențiali ofertanți, prin adresa înregistrată sub nr. x din 3 septembrie 2009, a publicat în SEAP Anexa la Formularul de ofertă prin care a fost stabilită sursa indicilor de ajustare, respectiv Institutul Național de Statistică.

Față de dispozițiile legale de mai sus, consideră că au fost inserate atât în cuprinsul documentației de atribuire, cât și în cel al contractului încheiat cu ofertantul declarat câștigător, dreptul de ajustare a prețului contractului, precum și modalitatea concretă de ajustare, motiv pentru care, în speță, nu se poate reține săvârșirea unei nereguli în întocmirea documentației de atribuire, aceasta realizându-se cu respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

2.1.1. Conform celor reținute în cuprinsul procesului-verbal de constatare, echipa de control ajunge la concluzia că în Documentația de atribuire, respectiv în Anexa nr. 1 la Formularul de ofertă (Formularul IOC) "(...) nu au fost specificate elementele constitutive ale formulei de actualizare a prețului, fapt care influențează valoarea finală a contractului", motiv pentru care apreciază că "s-au încălcat prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006."

Prin Condițiile de contract pentru construcții de clădiri și lucrări inginerești proiectate de beneficiar FID1C Cartea Roșie 1999, la art. 13.8. Actualizări Generate de Modificări ale Prețului, se statuează următoarele:, în această Sub-clauză, tabelul datelor de actualizare înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare incluse în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplică. Dacă prevederile Sub-Clauzei se vor aplica, sumele plătibile Antreprenorului vor fi actualizate pentru creșterea sau diminuarea costului forței de muncă, al bunurilor și al altor elemente ale Lucrărilor, prin adăugarea sau scăderea valorilor determinate prin aplicarea formulelor prevăzute în această Sub-Clauză", în cuprinsul sub-clauzei în discuție fiind stabilită și formula avută în vedere la ajustarea prețului contractului.

2.1.2. Potrivit celor reținute în cuprinsul procesului-verbal, făcând referire la clauza 13.8 din contract, echipa de control reține că " se poate considera că aceste prevederi legale sunt aplicabile și în cazul analizat, deoarece absența datelor relevante din tabel (a indicilor și a ponderilor aferente acestora) a făcut ca ofertanții să fie puși în aceeași situație ca și cea produsă de absența respectivului tabel."

Consideră că o astfel de afirmație nu poate fi reținută, reclamanta inserând în documentația de atribuire tabelul conform clauzei 13.8, o eventuală completare necorespunzătoare a tabelului neputând echivala lipsei acestuia; o altă interpretare dată sub-clauzei în discuție duce la încălcarea principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care legea nu le prevede.

2.1.3. Instanța de fond a apreciat în mod eronat ca fiind corectă și legală susținerea echipei de control potrivit cu care "tabelul respectiv trebuia să conțină datele concrete, aplicabile respectivului contract, ce trebuie să intre în componența formulei de actualizare a prețului. Dat fiind că Beneficiarul, prin datele incluse în documentația de atribuire nu a completat tabelul cu toate datele prevăzute la art. 97 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că tabelul respectiv era doar formal inclus în documentația de atribuire pusă la dispoziția ofertanților, clauza 13.8 fiind neaplicabilă."

O astfel de interpretare nu poate fi primită pentru simplul considerent că art. 13.8 din contractul de lucrări sancționează cu imposibilitatea ajustării prețului contractului numai situația lipsei unui tabel al datelor de actualizare, iar nu existența unui tabel care nu conține toate datele prevăzute la art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Că este așa se poate constata din cuprinsul aceluiași art. 13.8 potrivit căruia "În lipsa unui indice curent de preț disponibil, Inginerul va stabili, pentru emiterea Certificatelor Interimare de Plată, un indice provizoriu. Actualizarea va fi recalculată corespunzător atunci când un indice curent de preț este disponibil."

Practic, prin intermediul contractului de tip FIDIC Cartea Roșie 1999, a fost prevăzută situația în care nu toate elementele de ajustare a prețului să fie menționate în tabelul respectiv, astfel că, în aplicarea prevederilor contractuale, inginerul avea obligația de a stabili un indice provizoriu, aspect pentru care, indiferent de ofertantul declarat câștigător, actualizarea era recalculată în raport de un indice curent de preț disponibil, astfel că nu poate fi pus în discuție un eventual risc de distorsionare a concurenței.

2.1.4. Consideră că nu pot fi reținute ca fiind întemeiate afirmațiile echipei de control din cuprinsul procesului-verbal de constatare atacat, potrivit cărora "(...) acceptarea unor oferte care includ formule de actualizare a prețului stabilite în mod unilateral de ofertant, fără a face obiectul unei analize a comisiei de evaluare a ofertelor, a condus la apariția riscului de distorsionare a concurenței (prin prisma prețului final al contractului), fapt care nu ar fi fost posibil dacă autoritatea contractantă ar fi prevăzut în Documentația de atribuire toate elementele necesare pentru aplicarea unitară a clauzei de actualizare a prețului", pentru simplul considerent că, pe de o parte, evaluarea ofertelor a fost realizată fără a fi avute în vedere ponderile stipulate de ofertanți cu privire la ajustarea prețului, iar pe de altă parte, chiar în eventualitatea în care ar fi fost evidențiate informațiile la care echipa de control face referire, ofertantul declarat câștigător era același.

Mai mult decât atât, prin faptul că, potrivit Anexei la Formularul de Ofertă, potențialii ofertanți au fost informați despre faptul că ajustări pentru modificări ale costurilor se vor face "Pentru plățile din fiecare lună în RON", coroborat și cu faptul că, în conformitate cu sub-clauza 13.8. sumele plătibile Antreprenorului vor fi actualizate pentru creșterea sau diminuarea costului forței de muncă, al Bunurilor și al altor elemente ale Lucrărilor, fiecare potențial ofertant a completat anexa la formularul de ofertă prin luarea în considerare a calendarului plăților lunare, respectiv a indicilor aferenți acestora.

2.1.5. Aspectul că, doar 7 ofertanți au prezentat și completat tabelul, nu poate fi interpretat în sensul că .,(...) s-a ajuns la depunerea unor oferte care nu sunt comparabile", întrucât, potrivit documentației criteriul de atribuire stabilit a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", ponderea prețului fiind de 80% și a duratei de execuție de 20%, iar prețul ofertelor care au făcut obiectul evaluării și pentru care s-au întocmit fișe de punctaj individual a fost cel înscris de fiecare ofertant în Formularul de oferta, la compararea ofertelor nefiind avute în vedere valoarea ofertei financiare aplicând indicii de ajustare a prețurilor, cu atât mai mult cu cât fiecare ofertant a propus o altă durată de execuție.

Cu alte cuvinte, afirmația echipei de control privind o eventuală posibilitate ca ofertanții să nu fi știut ce elemente de cost și ce ponderi trebuie să prevadă în formula de ajustare a prețului, cu consecința imposibilității comparării ofertelor depuse, nu este în concordanță cu criteriul de atribuire și modalitatea de evaluare stabilite în mod clar prin documentația de atribuire.

2.2. În al doilea rând arată că instanța de fond a aplicat în mod greșit O.U.G. nr. 66/2006 în ceea ce privește individualizarea cuantumului corecției, respectiv fără a tine seama de împrejurarea ca toate corecțiile procentuale trebuie să respecte procentele statuate în H.G. nr. 519/2014.

În cauză, sunt incidente dispozițiile art. 27 alin. (1) și (5) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora:

"(1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21". (…)

"(5) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică corecții financiare, în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă."

Prin urmare, nu pot fi primite cele afirmate de echipa de control, în sensul că "(...) neregula constatată se referă la caracterul neeligibil și nelegal al sumelor reprezentând ajustări de preț, iar prevederile legale naționale și comunitare referitoare la acest aspect sunt foarte clare în ceea ce privește excluderea în totalitate a sumelor declarate neeligibile atât din finanțarea contractului de lucrări, cât și din cea aferentă proiectului", pentru simplul considerent că, și în cazul abaterilor de la legislația în materia achizițiilor publice ne aflăm în prezența unei nereguli, însă, aplicând principiul proporționalității reglementat de O.U.G. nr. 66/2006, corecțiile procentuale trebuie să respecte procentele statuate în H.G. nr. 519/2014.

Această afirmație este susținută de prevederile art. 2 alin. (1) lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc constatările cu implicații financiare ca fiind "(...) constatările formulate de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene rezultate în urma activității proprii de verificare administrativă și/sau la fața locului, care se referă la cheltuieli care au fost plătite/rambursate beneficiarilor de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene și care sunt considerate fie integral neeligibile, fie, în cazul identificării unor abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achizițiilor, parțial neeligibile."

Așadar, din interpretarea dispozițiilor de mai sus, trebuie trasă concluzia că, atunci când este constatată o neregulă pe parcursul implementării contractelor cu finanțare nerambursabilă, fondurile europene sunt considerate fie integral neeligibile (în cazul altor abateri decât cele rezultate din aplicarea reglementărilor în domeniul achizițiilor publice), fie parțial neeligibile (în cazul identificării unor abateri în aplicarea reglementărilor în vigoare în domeniul achizițiilor).

Cum, în cauză, echipa de control a sancționat fapta constând în încălcarea dispozițiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, în sensul întocmirii necorespunzătoare a documentației de atribuire, se poate reține existența unor cheltuieli parțial neeligibile, iar nu total neeligibile, procentul corecției financiare fiind statuat de H.G. nr. 519/2014.

Chiar dacă și în cazul identificării unor abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achizițiilor se pune în discuție neeligibilitatea cheltuielilor, intenția legiuitorului, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, a fost ca în cazul acestui gen de abateri să se aplice ratele procentuale stabilite prin H.G. nr. 519/2014, în conformitate cu principiul proporționalității, și să declare 100% neeligibile doar cheltuielile efectuate doar în situațiile expres și limitativ stabilite.

2.3. Prin urmare, instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile legale, motiv pentru care solicită casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

Prin întâmpinarea depusă, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, a invocat, în principal, nulitatea recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

În privința primului motiv de recurs, apreciază că a fost formulat omisso medio, întrucât susținerea potrivit căreia criticile de la paginile 13 - 14 din cererea introductivă, "nu au fost avute în vedere de instanța de fond în considerentele hotărârii", precum și faptul că "instanța de fond nu face nicio referire la criticile privind stabilirea nelegală a unei corecții financiare cu 100% în loc de o corecție cu 25%", astfel de critici nu se regăsesc invocate în acțiunea formulată, prin urmare, nu pot constitui motive nelegalitate invocate direct în recurs.

În privința celui de-al doilea motiv de recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicită a se constata că sunt reluate, argumentele invocate prin cererea introductivă, ceea ce consideră că nu pot susține motivul de recurs invocat.

Contractul de lucrări nr. x din 17 iunie 2010 "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre - Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces în Portul Constanța" a fost atribuit printr-o procedura de achiziție inițiată prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x din 5 august 2009 (în care sunt sintetizate principalele informații necesare potențialilor ofertanți), precum și a Documentației de atribuire, care trebuie să furnizeze toate datele necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentația de atribuire conține o secțiune distinctă, destinată Formularelor ce trebuie completate de ofertant cu datele din oferta sa, conform instrucțiunilor autorității contractante.

În respectiva secțiune de formulare era inclus modelul de contract ce urma a fi semnat la finalizarea procedurii de atribuire și care prevedea la clauza 13.8 din Condițiile generale de contract, o formulă-tip de actualizare a prețului contractului, care este utilizată în cazul tuturor contractelor de lucrări executate conform Condițiilor generale FIDIC Cartea Roșie, ediția 1999. Tot în secțiunea de formulare era inclus și Formularul 10C - "Anexa nr. 1 la Formularul de ofertă". Acesta cuprindea un tabel al datelor de actualizare a prețurilor, însă necompletat, deși ar fi trebuit să conțină acele informații menționate la art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, necesare pentru stabilirea formulei de actualizare a prețului specifică respectivului contract.

Instanța de fond a reținut în mod corect faptul că reclamanta a încălcat prevederile art. 97 alin. (3)din H.G. nr. 925/2006.

Art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică".

Reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, a informat ofertanții despre posibilitatea ajustării prețului atât în cap. VII din Fișa de date a achiziției, cât și în Condițiile generale, sub-clauza 13.8 și în Formularul 10C -"Anexa nr. 1 ia Formularul de ofertă", însă nu a prezentat modul concret de ajustare a prețului și nu a stabilit indicii care vor fi utilizați, așa cum prevede H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, în sub-clauza 13.8 din Condițiile generale FIDIC - "Actualizări generate de modificări ale prețului', se precizează faptul că în cazul în care nu există un tabel al datelor de actualizare, această clauză nu se aplică:

"în această sub-clauză, «tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare incluse în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplica.

Formula prezentată în sub-clauza 13.8 din Condițiile generale de contract are caracter general, fiind aplicabilă oricărui contract de tip FIDIC. Aceasta cuprinde elemente fixe și elemente variabile,

Elementele fixe cuprind: ponderea ce revine fiecărui element relevant de cost ("confecții metalice", "combustibil", "mortar", "agregate") în totalul indicelui de actualizare; prețul de referință al fiecărui element relevant de cost la Data de bază (dată care este definită la clauza 1.1.3.1., adică "data anterioară cu 28 de zile față de ultima dată de depunere a Ofertei"). Aceste elemente ale formulei nu se schimbă pe tot parcursul execuției contractului dar, în același timp, ele sunt diferite de la un contract la altul (de exemplu, ponderea "combustibilului" în totalul coeficientului de actualizare a prețului poate fi diferit în cazul a două contracte distincte, la fel cum prețul de referință U, aferent acestui element relevant de cost variază în funcție de data la care trebuie depuse ofertele).

Elementele variabile din conținutul formulei nu pot fi determinate de la momentul inițierii achiziției, deoarece reflectă tocmai evoluția prețurilor elementelor relevante de cost pe parcursul execuției contractului. Acestea valori se referă ia prețul de referință, din luna "n", al fiecărui element relevant de cost. Respectivele valori sunt preluate de Inginer tot din bazele de date statistice stabilite de autoritatea contractantă (în speță cazul nostru Buletinele statistice ale INS) și reflectă creșterea prețului fiecărui element relevant de cost, comparativ cu Data de bază.

Pentru a stabili formula de actualizare a prețului specifică respectivului contract, reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, avea obligația de a preciza, în tabelul de actualizare a prețurilor din documentația de atribuire, care sunt valorile elementelor fixe ale formulei care se aplică în cazul respectivului contract, atât pentru ponderile stabilite pentru fiecare element relevant de cost, cât și pentru valorile preturilor de referință (sau de a comunica sursa din care pot fi preluate aceste valori - INS sau alte surse autorizate de date statistice). Doar în acest fel devine posibilă includerea, în toate ofertele depuse pentru respectivul contract, a aceleiași formule de actualizare a prețurilor.

Întrucât art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 menționează expres că "autoritatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați", iar la sub-clauza 13.8 din Condiții generale la contract se menționează "«tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat", echipa de control nu a încălcat principiul "ubi lex non distinguit, nec nos dintinguere debemus", așa cum susține, neîntemeiat, recurenta.

Indicele de preț provizoriu este calculat de inginer, însă pe baza elementelor fixe și variabile stabilite în contractul de lucrări.

Conform sub-clauzei 13.8 din Condițiile generale la contract:

"actualizarea care urmează a fi aplicată valorii plătibile Antreprenorului, după cum este evaluată în conformitate cu Lista corespunzătoare și aprobată în Certificatele de Plată, va fi determinată, conform formulelor, pentru fiecare monedă în care se plătește Prețul Contractului.

Este justificată constatarea apariției riscului de distorsionare a concurenței din cauza lipsei tuturor elementelor necesare aplicării unitare a clauzei de actualizare a prețului.

Indicele de actualizare a prețului este influențat de numărul elementelor de cost considerate relevante precum și de indicii de preț de bază ai acestora, care se cunosc la data depunerii ofertelor.

Indicele de actualizare a costurilor influențează costul total al contractului, în absența unui tabel de actualizare a prețului completat de autoritatea contractantă cu elementele specifice contractului respectiv, ofertanții pot prevedea diferite formule de actualizare, cu ponderi și elemente de cost diferite, stabilite în funcție de importanța acordată fiecăruia din acestea și determinate în mod subiectiv de fiecare ofertant în parte.

Pe cale de consecință, în mod corect, echipa de control a constatat și instanța a menținut aprecierea conform căreia "s-a ajuns la depunerea unor oferte care nu sunt comparabile".

Atribuirea contractului s-a realizat după criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în care "prețul ofertei' deținea o pondere de 80%, iar "durata de execuție" o pondere de 20%.

Or, acceptarea unor oferte care includ formule de actualizare a prețului stabilite în mod unilateral de ofertant, fără a face obiectul unei analize a comisiei de evaluare a ofertelor, nu a asigurat o comparație reală a prețului ofertelor, deoarece acesta era influențat și de coeficienții aleși de fiecare ofertant în parte.

Mai mult, această omisiune a făcut posibilă depunerea unei oferte care include erori în formula de calcul menționată.

Astfel, spre exemplu, SC A. SRL, ofertantul declarat câștigător, a prevăzut o formulă de actualizare în care suma ponderilor alocate elementelor relevante de cost era de 120%, fapt pe care comisia de evaluare a ofertelor în cadrul procedurii de atribuire nu l-a constatat și menționat în cadrul Raportului procedurii de atribuire nr. x din 6 noiembrie 2009. Această eroare a fost descoperită ulterior, moment în care reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, a comunicat contractorului - SC A. SRL, prin Adresa nr. x din 5 noiembrie 2010 că va diminua procentele alocate inițial fiecărui element relevant de cost (indice), prin aplicarea regulii de trei simplă.

Neregula constatată se referă la caracterul neeligibil al sumelor reprezentând ajustări de preț în condițiile expuse mai sus.

Prevederile legale naționale și comunitare referitoare la acest aspect sunt foarte clare în ceea ce privește excluderea în totalitate a sumelor declarate neeligibile atât din finanțarea contractului de lucrări, cât și din cea aferentă proiectului.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, nu poate fi considerată eligibilă o cheltuială realizată cu încălcarea reglementărilor legale naționale și comunitare, precum și prevederile art. 23 din H.G. nr. 875/2011 ce stipulează obligația "de a nu reutiliza sumele excluse de la finanțarea unei operațiuni ca urmare a aplicării unei corecții financiare".

Această obligație este stipulată și la art. 98 alin. (2) și (3) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune.

În consecință, consideră că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește individualizarea cuantumului corecției.

Pentru toate aceste motive, solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate, ca fiind temeinică și legală.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 mai 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 1 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 19. noiembrie 2018.

Prima instanță, în cadrul controlului de legalitate exercitat asupra Deciziei nr. 43/2015, prin care s-a soluționat contestația administrativă împotriva procesului-verbal de stabilire a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, a reținut că actele administrative atacate au fost emise cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice și, în consecință, a respins acțiunea ca neîntemeiată.

În speță, s-a reținut că neregula o reprezintă caracterul neeligibil al ajustărilor de preț, aplicate cheltuielilor efectuate de antreprenor pe parcursul derulării Contractului de lucrări nr. x din 17 iunie 2010, ajustări care au fost solicitate la rambursare deși în documentația de atribuire nu au fost prevăzuți coeficienții ce intră în componența formulei de actualizare a prețului conform art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit dispozițiilor legale sus menționate, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentație cât și în contractul care urmează să fie încheiat, autoritatea contractantă având obligația de a preciza și modul concret de ajustare a pretenției, indicii care vor fi utilizați, dar și sursa informației cu privire la evoluția acestora, iar lipsa, modificarea sau completarea acestora determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.

În prealabil, prima instanță a menționat că dispozițiile legale invocate în fundamentarea neregulii reținute sunt aplicabile în cauză, procedura de achiziție fiind inițiată prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x din 5 august 2009, după apariția modificărilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, iar documentația de atribuire includea și Formularul 10C Anexa nr. 1 la formularul de ofertă. În acest formular era inclus tabelul datelor de actualizare a prețurilor din care lipseau însă anumite date care trebuiau stabilite inițial de autoritatea contractantă, respectiv: elemente relevante de cost (conform clauzei 13.8 FIDIC, astfel de elemente de cost înscrise în tabel pot reprezenta resurse cum ar fi forța de muncă, utilaje și materiale - fiind numite în documentația de atribuire "indici"); ponderea extinsă a fiecărui element relevat în execuție; lucrările; prețurile de bază care corespund fiecărui element relevant.

Prima instanță a amintit că, după momentul lansării procedurii în SEAP, operatorii economici au solicitat clarificări la unele informații din documentația de atribuire. Drept urmare, prin clarificarea nr. 5 din 3 septembrie 2009, a fost atașată și anexa la ofertă, iar, la sub-clauza 13.8, s-a arătat că ajustarea prețurilor se va face conform tabelului cu coeficienții de ajustare astfel cum sunt prevăzuți .

În ceea ce privește formula de actualizare, prima instanță a arătat că aceasta trebuia să conțină elemente fixe, care nu se schimbau pe tot parcursul implementării contractului și altele variabile, a căror valoare variază lunar pe tot parcursul execuției și trebuie preluată de inginer din bazele de date INS. Elementele fixe sunt reprezentate de ponderea ce revine fiecărui element relevant de cost (confecții metalice, "combustibil, "mortar", "agregate") în totalul indicelui de actualizare și "Lo", "Eo", "Mo", prețul de referință a fiecărui element relevant de cost la data de bază.

În atare situație, în lipsa unei formule de actualizare transparente, prima instanță și-a însușit constatările pârâtei în ceea ce privește nerespectarea dispozițiilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, conchizând că neregula a fost corect reținută, situație care atrage suportarea corecției financiare rezultată din aceasta cu privire la autorizarea plății prețului ajustat.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Cu referire la primul motiv de recurs, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte, în acord cu intimata pârâtă, apreciază că acesta nu poate fi analizat prin prisma criticilor invocate, având în vedere că cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă nu cuprindea aspecte referitoare la nelegalitatea stabilirii unei corecții de 100% și temeiurile care ar fi permis aplicarea unei corecții procentuale.

Prin urmare, argumentele referitoare la nelegalitatea aplicării unei corecții financiare de 100%, individualizarea cuantumul corecției în raport de neregula constatată prin declararea ca neeligibile a sumelor reprezentând ajustări de preț, vor fi analizate ca apărări de fond, în conformitate cu cererea recurentei reclamante.

Prin cel de-al doilea motiv de nelegalitate invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta recurentă a susținut, în esență, că prima instanță a a aplicat în mod greșit dispozițiile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere faptul că atât posibilitatea ajustării prețului cât și modalitatea concretă de ajustare au fost stipulate în Formularul de Contract la art. 13.7 și 13.8 din Condițiile generale, iar în urma solicitărilor de clarificări din partea potențialilor ofertanți a publicat în SEAP Anexa la Formularul de ofertă prin care a stabilit sursa indicilor de ajustare ca fiind Institutul Național de Statistică.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/DGMFE/SCSN/50024, încheiat la 27 noiembrie 2014 Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport a concluzionat că, "având în vedere prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925?2006, respectiv art. 13.8 din Condițiile generale FIDIC ed. 1999, întrucât au fost încălcate prevederile legale referitoare la obligația autorității contractante de a preciza în documentația de atribuire care sunt elementele relevante de cost ce intră în componența formulei de ajustare a prețului, a ponderii ce revine fiecărui element de cost, precum și valorile elementelor de cost relevante la data de referință, nu sunt întrunite condițiile legale pentru aplicarea clauzei contractuale referitoare la actualizarea prețului prin aplicarea formulei de actualizare".

Drept consecință, s-a stabilit că sumele incluse în CIP-urile emise în cadrul acestui contract și a Actului adițional nr. x, reprezentând ajustări de preț, nu respectă prevederile legale și contractuale, fiind neeligibile, urmând a fi recuperate de la antreprenor.

În legătură cu legalitatea constatării referitoare la neeligibilitatea sumelor incluse de recurenta reclamantă în cererile de rambursare cu titlu de ajustări de preț, așa-zisa corecție de 100% din valoarea ajustărilor de preț, Înalta Curte reține că temeiul măsurii îl constituie:

- dispozițiile art. 4 din Contractul de finanțare nr. x din 11 septembrie 2009, potrivit cărora, Pct. 2, "Pentru a fi considerate eligibile și a putea fi finanțate din fonduri publice, cheltuielile efectuate de Beneficiar în cadrul Proiectului trebuie să respecte prevederile H.G. nr. 759/2007;

- prevederile art. 2 alin. (1) lit. c). și d) din H.G. nr. 759/2007, conform cărora, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să respecte prevederile contractului de finanțare și să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Instanța de fond a reținut în mod corect faptul că reclamanta a încălcat prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 și ale Contractului de finanțare -Condițiile generale, sub-clauza 13.8 și în Formularul 10C -"Anexa nr. 1 ia Formularul de ofertă".

Art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică".

În acest context, prima instanță a relevat că informarea transmisă potențialilor ofertanți de către reclamantă, în calitate de autoritatea contractantă, despre posibilitatea ajustării prețului atât în cap. VII din Fișa de date a achiziției, cât și în Condițiile generale, sub-clauza 13.8 și în Formularul 10C -"Anexa nr. 1 la Formularul de ofertă", nu a prezentat modul concret de ajustare a prețului și nu a stabilit indicii care vor fi utilizați, așa cum prevede H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, în mod corect s-a reținut că informarea nu corespunde sub-clauzei 13.8 din Condițiile generale FIDIC - "Actualizări generate de modificări ale prețului", unde se precizează faptul că, în cazul în care nu există un tabel al datelor de actualizare, această clauză nu se aplică:

"În această sub-clauză, «tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare inclus în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplica".

Prin urmare, în acord cu intimata pârâtă, Înalta Curte apreciază că nu corespunde cerințelor stipulate de art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 - faptul că recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a precizat în cadrul Fișei de date a achiziției și a solicitărilor de clarificări că potențialii ofertanți au dreptul de ajustare a prețului contractual, respectiv că sursa indicilor de ajustare este Institutul Național de Statistică.

De asemenea, nici cerința stabilită de sub-clauza 13.8 nu este îndeplinită prin inserarea în documentația de atribuire a unui tabel necompletat, în acest sens clauza contractuală stipulând în mod clar că: «tabelul datelor de actualizare» înseamnă tabelul completat, care cuprinde datele de actualizare incluse în Anexa la Ofertă. Dacă nu există un astfel de tabel al datelor de actualizare, prevederile acestei Sub-Clauze nu se vor aplica.

În raport cu cele reținute, Înalta Curte apreciază că imposibilitatea ajustării prețului intervine nu doar în lipsa unui tabel al datelor de actualizare din documentația de actualizare, ci și în situația în care tabelul nu a fost completat cu datele concrete aplicabile respectivului contract, ce trebuie să intre în componența formulei de actualizare, includerea formală a unui tabel necompletat echivalând, prin prisma cerințelor sub-clauzei 13.8, cu lipsa acestuia.

Nu poate fi primită nici apărarea recurentei reclamante în sensul că, în raport de criteriul de atribuire- oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic- în lipsa unei formule unitare de actualizare aplicabile tuturor ofertanților sau în prezența unor formule unilateral stabilite de ofertanți, nu se putea ajunge la distorsionarea concurenței prin prisma prețului final al contractului, întrucât, la compararea prețurilor ofertante, nu au fost avute în vedere valorile rezultate din aplicarea indicii de ajustare a prețului. Această apărare este neîntemeiată, situația fiind imputabilă recurentei reclamante, care a omis menționarea elementelor de cost și de ponderi prevăzute în formula de ajustare a prețului, cu respectarea dispozițiilor legale și contractuale sus-menționate, ceea ce a condus la imposibilitatea comparării ofertelor inclusiv sub aspectul ajustărilor de preț ce urmau să fie aplicate de ofertanți.

Având în vedere argumentele mai sus reținute, în temeiul cărora cheltuielile cu ajustările de preț trebuie considerate integral neeligibile, nu se pot identifica aspecte de nelegalitate în privința modului de cuantificare a creanțelor bugetare stabilite în sarcina recurentei reclamante.

Așa fiind, Înalta Curte nu poate împărtăși opinia exprimată de recurenta reclamantă, în sensul că neregula constatată, fiind consecința unei abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achizițiilor - nerespectarea art. 97 din H.G. nr. 925/2006 prin întocmirea necorespunzătoare a documentației de atribuire - cheltuielile se puteau declara parțial neeligibile, cu aplicarea principiului proporționalității, reglementat de O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce ar fi atras aplicarea unor corecții procentuale stabilite de H.G. nr. 519/2014.

În această privință, Înalta Curte consideră ca fiind concludente observațiile exprimate de autoritatea de management în motivarea deciziei de soluționare a contestației, potrivit cărora în mod greșit a fost invocat principiul proporționalității în legătură cu declararea ca neeligibile în integralitate a sumelor aferente ajustărilor de preț, întrucât măsura nu echivalează cu aplicarea unei corecții/reduceri de 100%. Stabilirea eligibilității cheltuielilor însemnând posibilitatea finanțării unor costuri în temeiul contractului de finanțare, nu poate fi confundată cu reducerile procentuale aplicate în situația în care se constată abateri de natura celor prevăzute în anexa din O.U.G. nr. 66/2011 (art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011). Cu alte cuvinte, o excludere parțială a unor cheltuieli de la rambursare ar fi posibilă în măsura în care suma solicitată spre rambursare ar include sume parțial eligibile, sume care respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, fapt constatat în procesul de verificare a solicitărilor de plată.

În consecință, Înalta Curte apreciază că prima instanță a aplicat în mod corect dispozițiile de drept material, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nefiind incident în cauză.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamanta reclamanta C.N. Administrația Porturilor Maritime SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta C.N. Administrația Porturilor Maritime S.A. împotriva Sentinței nr. 35 din 22 februarie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM