ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 315/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, anularea Deciziei privind soluționarea contestației formulate de reclamantă nr. x/25.05.20l6 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 23.03.2016, transmisă prin intermediul adresei înregistrate la emitent sub nr. x din 23.03.2016 și la Beneficiar sub nr. x din 23.03.2016, referitoare la proiectul POST/2009/x/3/001 - "Pod rutier la Km 0+540 al Canalului Dunăre Marea Neagră și lucrări aferente infrastructurii rutiere și de acces în Portul Constanta, SMIS 7594, Beneficiar Compania Naționala "Administrația Porturilor Maritime" S.A.. Constanta, privind semnalarea unor suspiciuni de neregulă în ceea ce privește contractul de lucrări nr. x/19.05.2014 "Bretea rutieră de conectare cu DN39" (SMIS 106106) subproiect 4, încheiat cu A.- lider și SC B. SRL Constanța; fie obligarea pârâtei la reducerea corecției la un procent de 25% din valoarea netă a suplimentării.

Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 134 din 23 mai 2017, a admis acțiunea formulată de reclamantă și a anulat Decizia nr. 44020/25.05.2016 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare x/23.03.2016.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta Ministerul Finanțelor publice, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Referitor la primul motiv de casare invocat, recurenta pârâtă susține că prima instanță nu a dat curs obligației de motivare a hotărârii judecătorești, așa cum aceasta rezultă din cuprinsul dispozițiilor art. 425 lit. b) din C. proc. civ.

În esență, recurenta pârâtă susține că din considerentele hotărârii criticate în prezenta cale de atac nu rezultă faptul că instanța fondului a analizat apărările formulate de pârâtă prin întâmpinare, ceea ce atrage casarea hotărârii din perspectiva dispozițiilor art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Dezvoltând argumentele referitoare la cel de al doilea motiv de casare, recurenta pârâtă arată că, pentru a admite cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, cu consecința anulării Deciziei nr. 44020/25.05.2016 privind soluționarea contestației formulată de CN Administrația Porturilor Maritime SA și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/23.03.2016, instanța de fond a reținut că din documentația depusă la dosar lucrările suplimentare efectuate de reclamantă au avut caracter imprevizibil fiind determinate de starea terenului iar neefectuarea acestora ar fi avut drept consecință imposibilitatea realizării obiectivului contractat; că autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Susține recurenta pârâtă că, instanța de fond în mod greșit a apreciat că lucrările suplimentare efectuate de reclamantă au avut caracter imprevizibil fiind determinate de starea terenului.

Din documentele aflate la dosarul cauzei nu reies care au fost condițiile de imprevizibilitate care au determinat atribuirea succesivă de lucrări suplimentare aprobate prin ordinele de variație nr. 1, 2 și 3, fără aplicarea unei proceduri competitive și fără respectarea condițiilor din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și Directiva 2004/17/CE, respectiv fără a fi demonstrate condițiile de imprevizibilitate.

Instanța de fond reține, în considerente: "pe parcursul lucrărilor s-a constatat de către constructor o situație nouă la terenul pentru fundarea parcării respective existența unor conducte ce ar fi trebuit mutate precum și o suprafață de 1431 mp cu un strat de nisip la o cotă superioară aflată imediat sub cota patului de fundare".

Or, recurenta pârâtă apreciază că acest aspect ține de pregătirea tehnică a proiectului, iar deficiențele de proiectare nu pot constitui circumstanțe imprevizibile, așa cum în mod greșit a apreciat instanța de fond.

Mai mult decât atât, recurenta pârâtă arată că Ordinele de variație nr. 1, 2 și 3 au fost analizate și de un expert evaluator extern cooptat de AM POST, însă nici expertul extern nu a identificat circumstanțe neprevăzute, pe care o autoritate contractantă diligentă nu le-ar fi putut prevedea și care să impună emiterea și aprobarea celor trei ordine de variație, o insuficientă pregătire tehnică a proiectului neputând fi considerată ca "circumstanță imprevizibilă".

Or, față de aceste aspecte este evident că instanța de fond nu a analizat și nu a avut în vedere niciunul dintre documentele depuse în cauză atât de către reclamantă, cât și de pârâtă.

Raportat la ansamblul argumentelor menționate în cererea de exercitare a căii de atac, recurenta pârâtă concluzionează în sensul că o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca "circumstanță imprevizibilă", astfel că în mod legal a fost reținută în sarcina reclamantei abaterea de la legalitatea procedurii de atribuire a contractului, prin parcurgerea unei proceduri de negociere directă, fără publicarea anunțului de participare, deși nu erau îndeplinite condițiile expres și limitativ prevăzute de lege.

II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul de față, Înalta Curte constată că este nefondată critica grefată pe dispozițiile art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., susținând recurenta pârâtă sub acest aspect faptul că prima instanță nu și-a motivat în fapt și în drept soluția, însușindu-și, fără nicio analiză, doar argumentele reclamantei și omițând cercetarea apărărilor formulate prin întâmpinarea depusă de recurenta pârâtă.

Potrivit dispozițiilor art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., este casabilă hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind instanța de control judiciar că recurenta pârâtă vizează prima ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanței pe marginea obiectului cererii, susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Întinderea motivării hotărârii judecătorești trebuie raportată la circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigențelor prevăzute de art. 425 din C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esențiale și determinante ale cauzei.

În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea dreptului omului și a libertăților fundamentale include, printre altele, dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră relevante pentru soluționarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observațiile părților sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanța sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menționate în jurisprudența sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigența motivării hotărârilor judecătorești nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuși ca partea în cauză să se poată aștepta la un răspuns specific și explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei și Ruiz Torija contra Spaniei).

În speța de față, hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, instanța de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății.

Astfel, din lecturarea sentinței civile criticate rezultă faptul că instanța fondului a abordat motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în cuprinsul acțiunii sale și a înlăturat apărările pârâtei în aceeași manieră, fiind de subliniat, totodată, antagonismul în care se află argumentele părților în ceea ce privește conținutul și obiectul noțiunii de circumstanțe imprevizibile ce pot justifica atribuirea contractului de achiziție fără o procedură competitivă, context în care însușirea unora din argumente le exclude, în mod logic, pe celelalte.

Trecând la analiza celui de al doilea motiv de casare invocat în prezentul recurs, Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea atacată fiind pronunțată cu greșita aplicare a normelor de drept material, reprezentate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice.

În această ordine de idei, Înalta Curte constată că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 23.03.2016 a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/19.05.2014, întrucât s-a reținut în sarcina reclamantei intimate faptul că, în executarea contractului a atribuit lucrări suplimentare aprobate prin ordinele de variație OV1-OV3 fără aplicarea unei proceduri competitive și fără respectarea condițiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv fără a fi demonstrate condițiile de imprevizibilitate.

Soluționând acțiunea reclamantei, instanța fondului a constatat că este întemeiată, apreciind că recursul reclamantei la o procedură necompetitivă este justificat în cauză.

Astfel, pe parcursul lucrărilor s-a constatat de către constructor o situație nouă la terenul pentru fundarea parcării respectiv existența unor conducte ce ar fi trebuit mutate precum și o suprafață de 1431 mp cu un strat de nisip la o cotă superioară aflată imediat sub cota patului de fundare.

Proiectul tehnic realizat pentru Obiectul 2 al obiectivului principal a fost realizat la momentul derulării procedurii de achiziție. Insă, ulterior elaborării proiectului pentru acest obiectiv au intervenit schimbări în regimul hidrologic datorită realizării unor lucrări necesare executării proiectului principal respective a podului rutier hobanatat de la km 0+540 al canalului Dunăre Marea Neagră. De asemenea, dispoziția de șantier din 10.11.2014 menționează creșterea nivelului apei din Lacul Agigea ca urmare a precipitațiilor abundente ce au activat izvoarele subterane astfel încât s-ar impune modificarea lucrărilor prin realizarea unor lucrări de consolidare și renunțarea la executarea altor lucrări cum ar fi podețul cadru, separator de produse petroliere, șanțul perimetral din zona lacului.

Situația nouă găsită pe teren de către constructor care nu se regăsește în proiect este menționată și în notele expertului.

Referitor la înlocuirea grinzilor prefabricate post-întinse cu grinzi monobloc prefabricate cu armatură aderentă destinate pasajelor superioare de la Km 0+254,6 (pasaj I) și de Km 1+350,75 soluția tehnică prevăzută în proiectul tehnic pentru suprastructura pasajelor este de grinda din beton armat precomprimat, soluție tehnică ce nu se modifică la execuție.

Reclamanta și expertul au arătat că singura diferență este procesul tehnologic de realizare a acestui tip de grindă și constă în optimizarea proiectului întrucât aduce beneficii în vederea exploatării podului (155). Prin urmare, această revizuire nu este o modificare a soluției tehnice, ci optimizarea proiectului.

Din notele expertului rezultă că aceste lucrări reprezintă soluții tehnice de optimizare a proiectului, susținerea reclamantei fiind astfel întemeiată. Curtea reține că invocarea unor motive care au impus modificarea soluției tehnice și efectuarea altor lucrări decât cele care au format obiectul procedurii de achiziție poate constitui un eveniment imprevizibil în măsura în care schimbarea acestor date nu a putut fi prevăzută la momentul întocmirii studiului geotehnic inițial iar, în cauză, s-a făcut dovada că schimbarea structurii terenului a fost determinată atât de lucrările efectuate la alte obiective ale aceluiași proiect dar și din cauza creșterii nivelului de precipitații. De asemenea studiul geotehnic al terenului a fost efectuat cu respectarea numărului minim al sondajelor geotehnice însă nu a putut determina o suprafață de teren cu un strat de nisip la o cota superioară și care impunea efectuarea altor lucrări decât cele menționate în proiect.

Potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, care reprezintă o transpunere în dreptul intern a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004, autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când era necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial dar care, datorită unor circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului numai dacă se respectau, cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractului inițial, lucrările suplimentare să nu poată fi din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial, fără inconveniente majore pentru autoritatea contractantă.

În concluzie, față de aceste considerente prima instanță apreciază că nu există abaterea reținută în sarcina reclamantei prin nota de constatare dedusă judecății, astfel că a admis acțiunea reclamantei, așa cum a fost formulată.

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că în mod legal a fost reținută în sarcina reclamantei abaterea reprezentând nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la procedura de atribuire aleasă, astfel că nota de constatare criticată în prezenta cauză se impune a fi menținută.

Cu titlu prealabil se impune precizarea că Ordonanța de urgență nr. 34/2006 prevede în principiu procedura competitivă pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, inclusiv a celor sectoriale, astfel că decizia de atribuire a contractului în baza unei proceduri necompetitive cum este și cea de față, trebuie motivată și luată numai în condițiile de excepție prevăzute de actul normativ anterior citat.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 122 lit. I) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.

În același sens, art. 252 din O.U.. nr. 34/2006 prevede că pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

(...)

j) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

Raportat la lucrările suplimentare executate în baza procedurii analizate prin nota de constatare nr. x din 23.03.2016, instanța de control judiciar constată că acestea nu au fost justificate de apariția unor circumstanțe imprevizibile ci, chiar dacă sunt necesare îndeplinirii obiectivului contractului de lucrări nr. x/19.05.2014, ele sunt determinate de insuficienta pregătire tehnică a proiectului.

Astfel, în cuprinsul ordinului de variație nr. 1 nu este menționată nicio justificare iar din justificările Ordinelor de variație nr. x și z reiese că este vorba de circumstanțe determinate de diferența dintre proiectare și ceea ce s-a găsit la fața locului, precum și de optimizare.

În ordinele de variație se menționează în capitolul 3 "Corespondență relevantă" dispozițiile de șantier Dx/26.08.2014 și Dx/10.11.2014.

Cele două dispoziții de șantier menționate anterior se referă la "Îmbunătățirea terenului de fundare Tronson 1". Dispoziția Dx/26.08.2014 menționează la secțiunea "Constatări" că "în cadrul execuției lucrărilor la terenul de fundare al parcării din cadrul suprafeței totale de 4600 mp s-a identificat o suprafață de aproximativ 1431 mp cu nisip, ce nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini pentru teren de fundare".

Astfel, în mod întemeiat a reținut pârâta că nu poate fi validat argumentul reclamantei, conform căruia în urma studiilor geotehnice, în cadrul proiectului tehnic nu s-a putut anticipa că va fi interceptat un strat de nisip la o cotă superioară aflată imediat sub cota de fundare.

De asemenea, nu poate fi reținut nici argumentul referitor la faptul că în momentul elaborării Proiectului Tehnic nivelul apei în lac era menținut constant, iar ulterior regimul hidrologic din lac a fost schimbat prin execuția unor lucrări la un alt obiectiv, întrucât în dispoziția de șantier Dz/10.11.2014 se menționează că "în urma precipitațiilor și a activării izvoarelor subterane, nivelul apei din lac a crescut de la 1,856 m la 2,350 m".

Suplimentar constatărilor referitoare la neîndeplinirea condițiilor de imprevizibilitate echipa de control a constatat că prin atribuirea de lucrări suplimentare aferente ordinelor de variație nr. 1, 2 și 3 s-au încălcat și prevederile contractului de lucrări nr. x/19.05.2014.

În esență, s-a reținut că, potrivit pct. 1.1.6.9. din Condițiile generale ale contractului de lucrări "Modificare înseamnă orice modificare a Lucrărilor, care se dispune sau se aprobă ca și modificare, potrivit prevederilor Clauzei 13 (Modificări și Actualizări)", astfel că se constată încadrarea celor trei ordine de variație în categoria Modificărilor.

Echipa de control din cadrul AM POST a constatat astfel că modificările prevăzute de Ordinele de variație nr. 1, 2 și 3 au produs efecte anterior materializării acestora într-un act adițional, contrar prevederilor contractuale, motiv pentru care cheltuielile aferente sunt neeligibile.

Valoarea suplimentărilor aferente Ordinelor de Variație nr. 1, 2 și 3 reprezintă aproximativ 23% din valoarea de atribuire a contractului de lucrări și reprezintă lucrări suplimentare și nu variație de cantități.

Raportat la aceste constatări reclamanta nu a adus argumente pertinente prin care să demonstreze nelegalitatea notei de constatare, fiind de observat că nici instanța fondului nu analizează legalitatea notei în discuție din perspectiva acestei abateri.

În consecință, Înalta Curte constată că în mod legal s-a reținut în sarcina reclamantei neregula referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în absența unor circumstanțe imprevizibile, conform prevederilor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1 - Achiziții publice, lit. A), cap. Implementare contracte pct. 3 - Atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare și prevederilor punctului 24 din Anexa la Ghidul Comisiei pentru stabilirea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor cofinanțate prin fonduri structurale sau de coeziune, aprobat prin Decizia Comisiei C(2013) 9527/2013, precum și prin raportare la avansarea unor cheltuieli neeligibile, aferente lucrărilor executate fără o modificare a contractului de lucrări prin act adițional conform prevederilor contractuale.

Față de aceste considerente recursul pârâtei va fi admis, în sensul celor mai sus arătate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 134 din 23 mai 2017 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 ianuarie 2020.

GGC - OB