ÎCCJ, decizie (scj.ro #84820)
ÎCCJ, decizie (scj.ro #84820) (Înalta Curte de Casație și Justiție)
Contract de finanțare având ca
obiect acordarea unui ajutor financiar nerabursabil. Nerespectarea obligației
privind evitarea conflictului de interese. Consecințe.
Legea
nr. 316/2001
O.G.
nr. 79/2003
Încălcarea
obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese
atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă,
indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de
recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a
unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui
prejudiciu.
Împrejurarea
că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și
recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are consecințe exoneratoare
asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare,
cu titlu de cheltuieli neeligibile.
Decizia nr. 3764 din 27 septembrie 2012
Notă:
O.G.
nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a
fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, a fost abrogată,
la data
de 30 iunie 2011,
prin O.G. nr. 66/2011
privind prevenirea, constatarea
și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor
europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în
M. Of. nr. 461 din 30/06/2011.
Prin
Sentința civilă nr.2439 din 7 martie 2011, Curtea de Apel București – Secția a
VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea
formulată de reclamanta SC ECP SRL București, în contradictoriu cu pârâta
Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin care solicita
anularea Procesului-verbal de constatare nr.10315/ 25.05.2010 și a Deciziei
nr.14310/ 08.07.2010 de soluționare a contestației formulate împotriva
respectivului proces-verbal, precum și a Scrisorii de notificare nr.10643/
27.05.2010.
Pentru
a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele:
La data
de 22.05.2007 între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în
calitate de autoritate contractantă și SC ECP SRL în calitate de Beneficiar s-a
încheiat Contractul de finanțare nr.C 3.11102531600529, având ca obiect
acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 3.588.000 lei pentru
realizarea proiectului intitulat „înființare fermă găini ouătoare aparținând SC
ECP SRL Comuna O, Județul Dâmbovița".
Această
finanțare nerambursabilă este constituită din două componente, respectiv:
contribuția financiară a Comunității Europene în proporție de 75% și
contribuția publică națională în proporție de 25%, ambele gestionate de
Ministerul Finanțelor Publice, potrivit O.U.G. nr.63/ 1999 cu privire la
gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea
Europeană, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente acestora.
Încheierea
contractului menționat anterior a avut ca situație premisă prevederile cuprinse
în Legea nr.316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare
dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de
implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și
dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr.1268/1999
din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în
domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și
estul Europei în perioada de preaderare.
Dispozițiile
legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD
(Legea nr. 316/2001 și O.G. nr.79/2003 cu normele de aplicare) prevăd că
eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei
de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului
– care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani
de monitorizare, conform art.2 din contractul-cadru de finanțare).
De
asemenea, în conformitate cu prevederile art.15 alin.(2) privind controalele
tehnice și financiare din Anexa I - Prevederi generale la Contractul de finanțare «
beneficiarul trebuie să consimtă la inspecții pe bază de
documente sau la fața locului efectuate de autoritatea contractantă, Comisia
Europeană și Curtea de Conturi a Comunității Europene asupra modului de
utilizare a finanțării nerambursabile în conformitate cu Acordul Multianual de
Finanțare dintre România și UE, ratificat prin Legea nr.316/ 2001, pe perioada
de valabilitate a contractului
».
Obținerea
sprijinului financiar nerambursabil reclamă îndeplinirea unor condiții
stabilite și acreditate de Comunitatea Europeană, condiții care sunt
obligatoriu de cunoscut și respectat de către beneficiari, potrivit art.1, 2, 3
din Anexa I - prevederi generale, la contractul de finanțare.
Pentru
realizarea atribuției sale specifice și anume aceea de a întreprinde toate
acțiunile necesare care să asigure buna derulare a proiectelor finanțate prin
Programul SAPARD, pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit,
prin serviciile specializate, are competența legală de a efectua verificări
atât în baza procedurilor aplicabile acreditate de Comisia Europeană, cât în
baza legislației române în vigoare, aceste verificări având drept scop
verificarea respectarea criteriilor de eligibilitate, cât și eventualele
nereguli rezultate în decursul implementării proiectului, din culpa
beneficiarului.
Realizarea
proiectului finanțat prin Programul SAPARD se face prin încheierea de către
Beneficiarul finanțării nerambursabile de contracte de achiziții pentru bunurile,
serviciile și lucrările necesare - achiziții ce trebuie să se desfășoare în
condiții de respectare a regulilor cuprinse în „Instrucțiuni de achiziții
pentru beneficiarii măsurilor 1.1.t 3.1., 3.4.", ce constituie Anexa IV la Contractul de finanțare, potrivit art. 6 din Anexa la acest contract.
Emiterea
actelor administrative a căror anulare se solicită este consecința
nerespectării de către reclamantă a prevederilor Contractului de finanțare și
ale Legii nr. 316/2001.
Astfel,
emiterea Procesului verbal de constatare nr.10315/ 25.05.2010 s-a făcut de
către A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării dispozițiilor din Contractul de
finanțare și din Legea nr.316/2001 și a încălcării prevederilor din Ghidul
Solicitantului Măsura 3.1. - Investiții în exploatații agricole, prevederi
avute în vedere de beneficiar și impuse acestuia încă de la întocmirea cererii
de finanțare și a documentelor aferente acesteia în vederea semnării
contractului de finanțare menționat, emiterea actului administrativ menționat
anterior fiind rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea
contractului de finanțare nr.C 3.11102531600529/ 22.05.2007 care nu a respectat
obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.
Contractul
de finanțare nr. C 3.11102531600529/ 22.05.2007 încheiat între A.P.D.R.P., în
calitate de autoritate contractantă și SC ECP SRL, în calitate de Beneficiar,
având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum
3.588.000 RON pentru realizarea proiectului intitulat „înființare fermă găini
ouătoare aparținând SC ECP SRL, Comuna O, Județul Dâmbovița" este un
contract administrativ, atât din prisma părții semnatare a acestui contract, în
speță o autoritate publică centrală, respectiv Agenția de Plăți pentru
Dezvoltare Rurală și Pescuit, instituție publică, care funcționează în baza
O.U.G. nr.13/2006, aprobată prin Legea nr.198/2006, cu modificările și
completările ulterioare, cât și prin prisma obiectului contractului de
finanțare, respectiv acordarea unui sprijin financiar nerambursabil acordat din
fonduri publice (75% contribuția financiară a Comunității Europene și 25%
contribuția publică națională).
În urma
controlului efectuat de Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a
României s-a constatat că pentru licitația de lucrări de construcții și
instalații, beneficiarul SC ECP SRL a transmis cereri de ofertă la 3 operatori
economici, respectiv S.C. L SRL, S.C. E SRL și S.C. L C SRL și a obținut din
partea acestora 3 oferte conforme.
În
raport cu această situație de fapt, beneficiarul de proiect nu a respectat
prevederile cuprinse în Contractul de finanțare - Anexa IV Instrucțiuni de
achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1., 3.1., 3.4., în sensul că
beneficiarul contractului, respectiv SC ECP SRL a atribuit contractul de
achiziții lucrări fără respectarea principiului liberei concurențe și a
întocmit în mod eronat fișa de verificare a conflictului de interese declarând
în mod nereal, în mod fals, că nu există legături/ relații de
rudenie/profesionale între candidați/ ofertanți sau alte părți implicate în
procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei.
Din
certificatele constatatoare eliberate de Oficiul Registrului Comerțului pentru
societățile comerciale participante la licitație, documente solicitate în
cadrul misiunii de audit, rezultă că ofertantul câștigător S.C. L SRL și
ofertantul S.C. E SRL au aceeași acționari, respectiv GE și MN, fiecare cu o
cota de participare la beneficii și pierderi în procent de 50%.
Suma
plătită necuvenit beneficiarului este de 612.296,65 lei, fonduri nerambursabile
din partea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.
Beneficiarul
a atribuit contractul de execuție lucrări și instalații fără respectarea
principiului liberei concurențe, declarând în mod nereal că nu există legături/
relații de rudenie/ profesionale între candidați/ ofertanți sau alte părți
implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei.
Atât
ofertantul câștigător S.C. L SRL, cât și un alt ofertant S.C. E au aceiași
asociați, fiecare cu o cotă de participare la beneficii și pierderi în procent
de 50%.
Totodată,
potrivit prevederilor art.4 - Conflictul de interese, din Anexa 1 – Prevederi
generale la Contractul de finanțare, „Beneficiarul va adopta o asemenea
conduită care va evita conflictul de interese și va informa imediat Autoritatea
Contractantă despre orice situație care dă naștere sau este posibil să dea
naștere unui astfel de conflict", precum și pe ale pct. 1 buleta 2 din
cap. I - Prevederi generale din Anexa UIV - Instrucțiuni de achiziții pentru
beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1, 3.4., potrivit cărora „Costurile eligibile ale
oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul în RON a 10.000
euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la
cel puțin 3 furnizori”.
Susținerile
reclamantei în legătură cu inexistența în cauză a conflictului de interese sunt
nefondate, întrucât pârâta, la emiterea actelor administrative, nu a invocat ca
temei de drept material prevederile cuprinse în H.G. nr.224/2008, în raport de
care sunt formulate susținerile reclamantei, ci dispozițiile care rezultă din
fișa de verificare a conflictului de interese, care este parte integrantă din
documentația de licitație.
În
această fișă, la punctul 3 - Firmele participante la licitație, este menționat
în coloana 4 - Tipul conflictului, potrivit căruia „
Există o relație/
legături de rudenie/ profesionale între candidați/ invitați/ ofertanți sau alte
părți implicate în procedura de ofertare la momentul depunerii ofertei?".
Un
atare caz de conflict de interese trebuie interpretat în cazul de față,
împreună cu cerința impusă atât în anexa 1 - Prevederi generale la Contractul-cadru nr. C 3.11102531600529/ 18.05.2007, cât și în anexa IV - Instrucțiuni de
achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1., 3.1., 3.4., potrivit căreia nu
sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc
echivalentul în RON a 10.000 euro, pentru care beneficiarul nu a obținut oferte
de la cel puțin trei furnizori.
Potrivit
certificatelor eliberate de ORC pentru S.C. E SRL (unul din cei 3 ofertanți în
cadrul procedurii), respectiv S.C. L SRL (ofertantul câștigător), cele două
societăți au aceiași asociați, fiecare cu o cotă de participare la beneficii și
pierderi în procent de 50%, împrejurare care a avut ca efect încălcarea
principiului liberei concurențe întru-un mod flagrant.
Încălcarea prevederilor contractuale referitoare la existența
conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate,
indiferent dacă a fost probată sau nu o pagubă, caracterul neeligibil al
sumelor acordate nefiind condiționat de acest prejudiciu, rezultând din simpla
încălcare a prevederilor contractuale privind conflictul de interese pe care
reclamanta și le-a asumat în mod conștient la încheierea contractului.
Beneficiarului
finanțării nerambursabile i s-a respectat dreptul la apărare, în conformitate
cu prevederile art. 177 din O.G. nr.92/2003 - Codul de procedură fiscală,
republicată, acesta formulând contestație la procesul verbal de constatare,
contestație care a fost soluționată de către experții Direcției Control și
Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P., prin Decizia nr.14310/ 08.07.2010.
Împotriva acestei
hotărâri, considerând-o netemeinică și nelegală, a formulat recurs Societatea
comercială reclamantă care a invocat motivele prevăzute la art.304 pct.8 și
pct.9, în condițiile art.304
1
din Codul de procedură civilă,
afirmând că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii și
susținând, în esență, următoarele critici:
-
instanța de fond nu a reținut încălcarea de către autoritatea publică pârâtă a
dreptului la apărare al reclamantei în procedura administrativă, deși chiar
autoritatea a fost nevoită să emită o decizie de îndreptare a erorii materiale;
-
motivul reținut de instanța de fond, ca și de autoritatea pârâtă, pentru
declararea neeligibilității sumei de 612.296,65 lei nu este definit ca neregulă
de H.G. nr.224/2008, act normativ care reglementează conflictul de interese;
-
conflictul de interese este definit la art.2 alin.(2) lit.m) din H.G.
nr.224/2008, iar situația reținută de instanță nu se încadrează în aceste
dispoziții legale;
- în
mod greșit a reținut instanța de fond, ca și autoritatea pârâtă, existența unei
încălcări a principiului liberei concurențe, deoarece simpla constatare a
faptului că două societăți comerciale participante la procedurile de ofertare,
au asociați comuni, nu reprezintă automat o încălcare a principiului liberei
concurențe;
-
noțiunea de afectare a liberei concurențe, potrivit art.82 din Tratatul de
Instituire a Comunităților Europene și art.5 din Legea nr.21/1996 a
Concurenței, este definită ca fiind o înțelegere între agenții economici care
afectează mediul concurențial, ceea ce în cauză nu s-a dovedit;
- în
mod greșit a reținut instanța de fond că declararea neeligibilității sumelor nu
este condiționată de probarea existenței unui prejudiciu.
În
concluzie, societatea comercială reclamantă a solicitat admiterea recursului
și, în principal, admiterea acțiunii și anularea actelor administrative
atacate, iar în subsidiar, trimiterea cauzei aceleiași instanțe pentru
completarea materialului probator cu „o expertiză tehnico-economică pentru
încadrarea ofertei câștigătoare în mediul concurențial”.
Autoritatea
publică pârâtă a depus întâmpinare, reluând, în mare parte, apărările formulate
la fond prin întâmpinare.
În
plus, în combaterea criticilor recursului cu privire la condiția existenței
unui prejudiciu pentru declararea neeligibilității unei sume, autoritatea
pârâtă a susținut justețea concluziei instanței de fond și a invocat
jurisprudența C.J.U.E. din care rezultă că orice abatere conduce la retragerea
avantajului obținut nejustificat și, pe de altă parte, că nu este necesară
probarea existenței unui prejudiciu pentru recuperarea fondurilor U.E.
În
concluzie, autoritatea publică pârâtă a susținut că soluția instanței de fond
este legală și temeinică, solicitând respingerea recursului ca nefondat.
Recursul
este nefondat.
În
ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea dreptului la apărare al
recurentei-reclamante în cadrul procedurii administrative;
În
cauză este necontestat că societatea comercială a sesizat Curtea de apel
solicitând anularea Deciziei nr.14310 din 8.07.2010 și a Procesului-verbal de
constatare nr.10315 din 25.05.2010.
Este
adevărat că a existat inițial Procesul-verbal de constatare nr.5542 din
25.03.2010, în privința căruia, în urma contestației formulate de societatea
comercială, s-a dispus prin Decizia nr.9133 din 11.05.2010 refacerea integrală
a acestuia, în condițiile art.48 din Codul de procedură fiscală, constatându-se
existența unor erori materiale în ceea ce privește indicarea prevederilor
legale și contractuale încălcate, raportate la faptele reținute în Cap.6
„Prezentarea aspectelor constatate”.
Ca
urmare a refacerii Procesului-verbal nr.5542 din 25.03.2010, a fost întocmit și
comunicat societății comerciale Procesul-verbal nr.10315 din 25.05.2010,
contestația formulată împotriva acestuia fiind soluționată prin Decizia
nr.14130 din 8.07.2010.
Prin
criticile sale, societatea comercială a susținut că refacerea procesului verbal
impunea și refacerea întregului control, cu parcurgerea întregii proceduri,
inclusiv audierea persoanei juridice controlate, susțineri lipsite de temei.
Astfel,
având în vedere că procesul-verbal de constatare încheiat în condițiile O.G.
nr.79/2003, reprezintă un act administrativ fiscal, în mod judicios a reținut
instanța de fond, precum și autoritatea publică intimată, incidența
prevederilor art.48 din Codul de procedură fiscală, fiind vorba de îndreptarea
unor erori materiale.
Or,
într-o astfel de situație, refacerea actului administrativ fiscal s-a limitat
la corectarea acestuia prin eliminarea greșelilor strecurate, organul de
control competent neavând temei legal pentru reluarea și refacerea controlului
și a întregii proceduri de control.
Că este
așa, rezultă în mod neechivoc din conținutul art.48 fraza a II-a din Codul de
procedură fiscală, unde se specifică în mod expres că „Actul administrativ
corectat se va comunica contribuabilului”, ceea ce în cauză s-a făcut, în mod
necontestat.
De
altfel, așa cum a reținut și instanța de fond, societatea comercială recurentă
a avut posibilitatea să-și susțină apărările în contestația formulată împotriva
actului administrativ fiscal corectat/ refăcut, Procesul-verbal nr.10315 din
25.05.2010, soluționată prin Decizia nr.14310 din 8.07.2010, ambele atacate la
instanța de contencios administrativ și fiscal, în cauza de față.
În ceea
ce privește criticile recursului vizând fondul cauzei, acestea se subsumează
următoarelor susțineri:
-
situația de fapt constatată și necontestată nu reprezintă un conflict de
interese în sensul prevederilor art.2 lit.m) din H.G. nr.224/2008 privind
stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanțate din FEADR
prin PNDR 2007-2013;
-
faptul că două societăți comerciale, participante la procedurile de ofertare,
au asociați comuni nu reprezintă în mod automat o încălcare a principiului
liberei concurențe;
- în
orice situație, declararea neeligibilității unor sume trebuie să fie
condiționată de probarea existenței unui prejudiciu.
În ceea
ce privește existența conflictului de interese, în cauză, este necontestat că
la licitația de lucrări de construcții și instalații, societatea comercială
recurentă a transmis cereri de ofertă la 3 operatori economici: S.C. L SRL,
S.C. E SRL și S.C. LC SRL, fiind declarată câștigătoare S.C. L SRL.
Pe baza
documentelor solicitate în cadrul misiunii de audit de către Curtea de Conturi
s-a constatat că beneficiarul contractului de finanțare nerambursabilă,
societatea comercială recurentă nu a respectat dispozițiile legale și
contractuale incidente în cauză, S.C. L SRL și S.C. E având aceiași acționari, fiecare
cu o cotă de participare de 50%.
Societatea
comercială recurentă a susținut că această situație nu reprezintă un conflict
de interese din moment ce dispozițiile art.2 lit.m) din H.G. nr.224/2008
definește conflictul de interese ca fiind situația în care există legături
între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acesteia sau
între membrii comisiei de evaluare și ofertanți.
În
cauză, însă, este vorba de situația prevăzută la art.2 lit.m) fraza a II-a,
care se referă la cazul când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de
acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție, dispoziții
pe deplin aplicabile în cazul S.C. L SRL (ofertantul câștigător) și S.C. E, GE
și MN având cotă de participare de 50% la ambele societăți.
Societatea
comercială recurentă nu poate susține cu temei că nu ar fi cunoscut această
situație, care rezultă în mod evident din certificatele emise de Oficiul Național
al Registrului Comerțului.
Pe de
altă parte, instanța de fond și autoritatea pârâtă au reținut în mod judicios
că depunerea a două oferte de către aceleași persoane, în numele a două
societăți comerciale la care dețineau participanții în cotă egală – 50%,
reprezintă și o denaturare a concurenței, fiind afectate alte societăți
comerciale care ar fi putut depune oferte în mod legal, ceea ce reprezintă o
încălcare a prevederilor art.5 alin.(1) din Legea concurenței nr.21/2006.
În ceea
ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu,
drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare
nerambursabilă, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.
Astfel,
în jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact
financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” C-465/10 pct.47 și
C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză
rambursarea finanțării” C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind
că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod
fraudulos C-199/03, pct.15.
În
concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare
a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau
nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/ producerii unui prejudiciu.
Astfel
fiind, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiția a fost realizată
și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are semnificația
exoneratoare invocată de recurenta-reclamantă.
Recursul
a fost respins ca nefondat