ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 377/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 2921/2009 pronunțată la data de 14 august 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta A.B. G.M.B.H., în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N.R. SA – D.R.D.P. București și intervenienta în interesul pârâtei SC G.I. SA București, fiind admisă cererea de intervenție accesorie în interesul pârâtei și obligată reclamanta la cheltuieli de judecată în sumă de 43 RON către intervenient. Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a atacat raportul procedurii de atribuire și adresa nr. AP/ 2221 din 5 iunie 2009, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire emise de C.N.A.D.N.R.

SA – D.R.D.P. București, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având, ca obiect „Lărgirea la 4 benzi de circulație a DN. 73 Km. 7 + 000 – 11 + 1000 și drum de legătură cu DN. 73D: 4523 3000 – 9,45221110 – 6,71322000 -1, contestatoarea solicitând: - constatarea faptului că oferta prezentată de Asociația SC G.I. SA/ SC S.G. SRL/ SC D. SRL/ SC G.T.A. SRL/ O.J. SC M. / SC A.E. SA este inacceptabilă; - anularea hotărârii autorității contractante prin care este desemnată câștigătoare a procedurii Asocierea SC G.I. SA/ SC S.G. SRL/ SC D. SRL/ SC G.T.A. SRL/ O.J.SC M. /SC A.E. SA; - obligarea autorității contractante să reia procedura de desemnare a câștigătorului licitației dintre ceilalți ofertanți ale căror oferte au fost declarate acceptate.

Prin hotărârea pronunțată instanța de fond a respins excepția inadmisibilității primului capăt de cerere ca neîntemeiată, reținând că prin acest capăt de cerere, practic, reclamanta-contestatoare a solicitat instanței să constate că autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul de a verifica dacă nu cumva prețul ofertei asocierii desemnate câștigătoare, care este aparent neobișnuit de scăzut, nu impunea respingerea ofertei ca inacceptabilă, ceea ce avea drept consecință obligarea Comisiei de a reiniția procedura de achiziție publică cu respectarea dispozițiilor în materia achizițiilor publice ce au fost încălcate.

Prima instanță a reținut, astfel, ca fiind admisibilă solicitarea contestatoarei de a se dispune de către instanța de judecată măsuri de remediere a încălcărilor dispozițiilor în materia achizițiilor publice, inclusiv prin obligarea autorității contractante de a verifica dacă o ofertă nu prezintă un preț, neobișnuit de scăzut. Pe fondul cauzei, în pronunțarea sentinței de respingere, ca neîntemeiată, a contestației formulate, instanța de fond a reținut că, contestatoarea nu poate susține că a avut neclarități cu privire la înțelesul termenului de „durată a execuției”, fiind judicios stabilită o perioadă de execuție de 10 luni cu excluderea duratelor de timp în care nu este posibilă executarea din cauze imputabile antreprenorului, dar chiar în condițiile în care ar fi existat aceste neclarități avea posibilitatea să recurgă la dreptul de a cere clarificări în conformitate cu art. 78 din O.U.G.

nr. 34/2006, ceea ce nu a făcut. Cât privește noțiunea de ofertă prezentând un preț anormal de scăzut, instanța de fond a reținut că aceasta trebuie să se raporteze și altor criterii decât acela al prețului, anume acelora, fie de ordin cantitativ, fie calitativ, care permit să se determine un prag de anomalie sub care se suspectează că o ofertă depusă în cadrul contractului în cauză este anormal de mică, astfel încât să influențeze valoarea economică privită în ansamblu a unei oferte. Din analiza probelor administrate în cauză, prima instanță a reținut că asocierea desemnată câștigătoare a acționat cu bună credință în redactarea ofertei, respectarea termenului de execuție de 10 luni ofertat fiind chiar în interesul său, față de faptul că în caz de depășire a acestui termen ar fi pasibilă de plata unor penalități ce pot ajunge la un cuantum destul de însemnat.

Durata de execuție propusă de reclamanta-contestatoare, reține prima instanță, este una mult prea ridicată (29 luni) în raport cu ceea ce este de executat. Nu s-a dovedit a fi justificată nici contestarea de către reclamantă a seriozității propunerii duratei de proiectare de 20 de zile, contestatoarea neaducând argumente concrete și puternice în susținerea acestei critici. Ca o concluzie, instanța de fond a reținut că la dosar nu există elemente care să probeze că oferta asocierii desemnate câștigătoare, sub aspectul duratei de proiectare și execuție, nu ar fi realistă și pertinentă, cât timp reclamanta-contestatoare nu a demonstrat suficient că estimarea de 20 de zile, respectiv 10 luni ar fi subevaluată în raport cu gradul de complexitate al lucrării.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând motivele de modificare prevăzute de art. 304 pct. 7,8, 9 C. proc. civ., precum și prevederile art. 304 1 C. proc. civ., recursul declarat nefiind limitat la motivele de casare prevăzute de art. 304, dat fiind că hotărârea recurată nu poate fi atacată cu apel. În esență, prin motivele de recurs formulate, reclamanta contestatoare susține că: - instanța de fond în mod greșit, a înlăturat apărarea sa în sensul că autoritatea contractantă respectiv C.N.A.D.N.R. – C.A.D.N.R., a încălcat obligația de a întocmi o documentație de atribuire coerentă și fără risc de confuzie, sentința pronunțată fiind dată cu aplicarea greșită a legii, art. 78 din O.U.G.

nr. 34/2006 consacrând un drept al contestatoarei și nu o obligație a ofertantului ce poate duce la aprecierea corectitudinii documentației întocmită de A.C.; - deși a reținut în mod corect, având în vedere și jurisprudența Curții Europene de Justiție, că factorii de evaluare, durata de execuție și proiectare sunt în măsură a influența valoarea economică a unei oferte, respectiv a determina un preț, aparent neobișnuit, prima instanță în mod greșit a reținut că în cazul dedus judecății acest fapt nu impunea obligația Autorității Contractante de a face aplicare art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta, pentru că oferta câștigătoare se situează la 53 % din valoarea estimată a Contractului față de limita de 85 % prevăzută de art. 36 1 din H.G.

nr. 925/2006 și 75 % limita menționată în jurisprudența europeană, 33 % din durata estimată a lucrărilor de execuție și 8 % din durata estimată a lucrărilor de proiectare, estimare făcută de Autoritatea Contractantă, - în condițiile în care se dorește executarea unei lucrări care să corespundă standardelor de calitate și cantităților impuse de acestea, termenul și prețul ofertat de Asocierea desemnată câștigătoare sunt subevaluate și autoritatea contractantă trebuie să aplice prevederile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006. Intimata C.N.A.D.N.R. SA prin D.R.D.P. București, a depus întâmpinare, solicitând respingerea acestuia ca nefondat. Recursul este nefondat și urmează a fi respins în baza art. 312 C. proc.

civ., potrivit următoarelor considerente: Potrivit susținerilor recurentei-reclamante, conform art. 33 alin. 1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă au obligația „de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a proceduri de atribuire”. Recurenta-reclamantă pretinde că autoritatea contractantă și-ar fi încălcat această obligație, aspect care nu a fost reținut, dintr-o eroare, de către prima instanță. Dar, conform art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-contestatoare avea dreptul să solicite clarificări privitor la conținutul documentelor de atribuire înainte de data fixată pentru depunerea ofertelor, caz în care autoritatea contractantă putea dispune după caz măsuri corective, drept pe care însă nu l-a valorificat.

Mai mult decât atât, potrivit art. 256 alin. 2 din O.U.G. nr. 3472006, astfel cum a fost modificată și completată ulterior, recurenta-contestatoare putea să formuleze contestație, având ca obiect documentația de atribuire, în termen de 5 sau 20 de zile de la data luării la cunoștință a documentației de atribuire (în speță octombrie 2008), cale de atac pe care nu a folosit-o, așa cum de astfel au procedat ofertanții SC A. și SC O.H.L. SA. Așadar, instanța de fond în mod legal și întemeiat a reținut culpa contestatoarei recurente care nu a cerut nici clarificări privitor la conținutul documentației de atribuire înainte de data fixată pentru depunerea ofertelor și nici nu a contestat documentația de atribuire.

Astfel, cum corect reține și instanța de fond „durata de execuție” trebuie interpretată ca termen așa cum este definită în conformitate cu prevederile contractului, aceasta neputând fi confundată cu durata de valabilitate a contractului. Noțiunea de „durată de execuție” trebuie înțeleasă ca fiind perioada efectivă de execuție a lucrărilor sau de efectuare a proiectului și nu se iau în calcul eventualele sistări ce nu se datorează culpei antreprenorului. În speță, durata de execuție propusă de ofertantul câștigător este de 10 luni, autoritatea contractantă având suficiente elemente de apreciere a acestei oferte prin raportare la obiectul concret al contractului de lucrări precum și la experiența pe care ofertantul câștigător o are în lucrări de amploare similară, oferta fiind apreciată ca una serioasă.

Ofertantul declarat câștigător este o asociere compusă din 5 constructori specializați ce produc și în regim propriu materiale necesare lucrărilor, lucrările practic putând începe concomitent la mai multe obiective ce constituie obiectivul investiției. Așa fiind, motivul de recurs prin care se critică așa zisa incoerență a documentației de atribuire referitoare la factorii de evaluare, respectiv durata de execuție, informarea candidaților ofertanți și criteriul de atribuire este neîntemeiat. Cel de-al doilea motiv de recurs se referă la factorul de evaluare „durata de execuție” pentru lucrări și pentru proiectare, raportat la valoarea ofertei desemnate câștigătoare, criticile formulate în acest sens fiind și ele neîntemeiate.

Recurenta-reclamantă susține că valoarea ofertantă de candidatul desemnat câștigător este sub pragul de 85 % al valorii estimate, prag prevăzut de art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006 astfel cum a fost modificată și actualizată prin H.G. nr. 834/2009, fapt de natură a obliga autoritatea să solicite justificări de preț pentru ofertantul câștigător potrivit art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006. Or, în speță așa cum rezultă din raportul procedurii nr. AP 2214 din 5 iunie 2009 și Procesul verbal al Ședinței de deschidere din 30 aprilie 2009, toate cele 10 oferte erau sub pragul de 85 % al valorii estimate a achiziției, media aritmetică a ofertelor respective fiind de 128.619.678,40 lei iar pragul de 85 % însemnând 109.326.726,64 lei, situația față de care valoarea ofertei câștigătoare se situează peste acest prag fiind de 115.748.901,08 lei, ceea ce nu poate justifica aprecierea prețului ca fiind neobișnuit de scăzut.

Mai mult decât atât, așa cum rezultă din Raportul procedurii, valoarea tuturor ofertelor este relativ apropiată, valori considerabil mai mici decât valoarea estimată de autoritatea contractantă, justificarea lor rezultând tocmai din faptul că toate ofertele sunt sub pragul invocat de recurenta-reclamantă. Așadar, criticile ce vizează neaplicarea de către autoritatea contractantă a art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt întemeiate, obiectivitatea ofertei fiind susținută de valoarea relativ apropiată a tuturor ofertelor depuse și relativ mult sub valoarea estimată, fapt ce confirmă că prețurile sunt prețuri liber exprimate în raport de valoarea pieței.

Cât privește afirmația recurentei-contestatoare în sensul că avantajele ofertei declarate câștigătoare se justifică prin lipsa de calitate și cantitate cerute de standarde, este de precizat că aceasta nu poate fi decât o apreciere subiectivă, de vreme ce majoritatea membrilor comisiei de evaluare sunt specialiști în domeniu, ofertantul câștigător asumându-și și riscul ca în cazul în care va efectua lucrarea cu întârziere să plătească beneficiarului penalități de întârziere, existând chiar și riscul rezilierii contractului. Având în vedere toate aceste aspecte, constatăm că instanța de fond a reținut în mod corect că prin decizia de atribuire nu au fost prejudiciați ceilalți ofertanți, punctajul acordat fiind corect și în conformitate cu criteriile prezentate în documentația de licitați, oferta câștigătoare fiind desemnată corespunzător criteriilor de atribuire, soluția pronunțată de respingere a acțiunii reclamantei fiind legală și temeinică.

Ca o consecință, recursul formulat de reclamanta A.B. G.M.B.H. se privește ca nefondat și în baza art. 312 C. proc. civ., va fi respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC A.B. G.M.B.H. Salzburg – Austria împotriva sentinței civile nr. 2921 din 14 august 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 ianuarie 2010.