ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5643/2009

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, reclamanta V.Z.R.T., în calitate de lider al consorțiului V.S.C., a chemat în judecată pe pârâta C.N.A.D.N.R., solicitând, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N: - suspendarea continuării procedurii de atribuire până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, pentru a preîntâmpina producerea unor prejudicii iminente, chiar de interes public, prin semnarea unui contract de achiziție publică, pe baza unor acte vădit nelegale; - anularea raportului de atribuire și a comunicării rezultatului procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări „Reabilitare Drumuri - Proiectare și Execuție DN 12 Bixad -Sindominic"; - obligarea autorității contractante la întocmirea unui nou raport și la emiterea unei noi comunicări a rezultatului procedurii, prin care să fie stabilită ca și câștigătoare oferta A.V.S.C.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că la data de 08 noiembrie 2007 a fost emisă de către pârâta C.N.A.D.N.R., în calitate de autoritate contractantă, o invitație la precalificare pentru atribuirea Proiectului de reabilitare a drumurilor, Etapa a VI a Lot B, în care, pe lângă alte trei contracte, este inclus și contractul 6R5- Proiectare și Execuție DN 12 Bixad - Sindominic. Reclamanta a mai arătat că, prin documentația de atribuire, necontestată și acceptată de către ofertanți, a fost impusă o restricție, potrivit căreia unui ofertant nu i se puteau atribui mai mult de două contracte din Lotul B, că în mod nelegal și contrar prevederilor documentației de atribuire, consorțiul JV - Spedition UMB SRL - Tehnostrade SRL a fost anunțat câștigător pe trei dintre cele 4 contracte posibile la Lotul B, respectiv: contractul 6R4, contractul 6R5 și contractul 6R7.

Reclamanta a precizat că în cadrul procedurii pentru atribuirea contractului 6R5 următoareaofertă eligibilă era a A.V.S.C. Pârâta, prin întâmpinarea formulată, a invocat excepția prematurității pentru lipsa procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004, iar pe fond a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, susținând, în esență, că au fost respectate cerințele documentației de atribuire, prin desemnarea ca și câștigătoare a Asocierii Mochlos/Romstrade pentru contractul 6R5, însă aceasta nu a prezentat documentele de prelungire a valabilității ofertelor și garanțiilor de participare până la data de 12 decembrie 2008, orele 16.00, astfel că, față de această situație, ce nu a fost reglementată prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a apreciat ca fiind mai avantajoasă oferta A.S.U.

SRL – T. SRL. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administartiv și fiscal, prin încheierea pronunțată la data de 26 februarie 2009, a dispus respingerea cererii de suspendare a executării ca neîntemeiată, pentru considerentele arătate în cuprinsul încheierii. La data de 12 martie 2009 s-a formulat cerere de intervenție, în principal, în interes propriu și, în subsidiar, în interesul pârâtei, de către intervenienta Asocierea formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL, prin care a solicitat respingerea acțiunii și menținerea ca legală a deciziei autorității contractante de desemnare drept câștigătoare a ofertei Asocierii dintre SC S.U.M.B.

SRL și SC T. SRL pentru atribuirea contractului „6R5 Proiectare și Execuție DN12 Bixad - Sindominic". În justificarea interesului în formularea cererii de intervenție, intervenienta a arătat că a achiziționat documentația de atribuire aferentă proiectului „Reabilitare Drumuri - Proiectare și Execuție DN 12 Bixad - Sindominic", că s-a calificat pentru executarea unui număr de maxim 3 contracte pentru Lotul B, fiind declarate câștigătoare ofertele pe care Ie-a prezentat pentru contractele 6R6 și 6R7. Intervenienta, prin cererea formulată, a invocat excepția prematurității acțiunii, arătându-se că, potrivit disp. art. 256 din O.U.G. nr. 34/2006, modificat prin O.U.G.

nr. 228/2008, contestațiile referitoare la procedurile de atribuire de lucrări aferente infrastructurii de transport de interes național se formulează în condițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, iar reclamanta nu a parcurs procedura prealabilă obligatorie a plângerii prealabile prev. de art. 7 din Legea nr. 554/2004. Referitor la capătul de cerere având ca obiect declararea drept câștigătoare a ofertei reclamantei, intervenienta a invocat excepția inadmisibilității, raportat la art. 1 și art. 8 din Legea nr. 554/2004, precum și la art. 36 și art. 72 din H.G. nr. 925/2006, afirmând că singura abilitată de lege să evalueze ofertele depuse în procedură este comisia de evaluare, aspect reținut de Curtea de Apel București în mai multe decizii de speță.

Pe fondul cauzei, intervenienta a solicitat respingerea acțiunii și menținerea ca legală a deciziei autorității contractante de desemnare drept câștigătoare pentru atribuirea contractului „6R5 Proiectare și Execuție DN12 Bixad - Sindominic" a ofertei Asocierii formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL, reprezentată de Asociat Lider SC S.U.M.B. SRL. Reclamanta,la data de 26 martie 2009, a formulat întâmpinare în raport de cererea de intervenție, prin care a solicitat respingerea excepției prematurității, motivat de faptul că, potrivit disp. art. 53 alin. (1) C. proc. civ., intervenientul ia procedura în starea în care se află, iar excepția invocată nu mai poate fi repusă în discuția părților față de faptul că, asupra aceleiași excepții, invocată și de către pârâta C.N.A.D.N.R., instanța s-a pronunțat prin încheierea de ședință din data de 26 februarie 2009, în sensul respingerii acesteia.

Prin încheierea de ședință din data de 12 martie 2009,cererea de intervenție a fost încuviințată în principiu de instanță. Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1606 din data de 13 aprilie 2009,a respins excepția prematurității acțiunii, invocată de intervenienta Asocierea formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL, precum și excepția lipsei de obiect, invocată de pârâta C.N.A.D.N. din România - SA. De asemenea, a admis excepția inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect obligarea autorității contractante la întocmirea unui nou raport și emiterea unei noi comunicări a rezultatului procedurii, prin care să fie stabilită ca și câștigătoare oferta A.V.S.C.

și respinge acest capăt de cerere ca inadmisibil și totodată, a respins acțiunea formulată de reclamanta V.Z.R.T. Lider al C.V.S.C., în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N. din România, în privința capătului de cerere având ca obiect anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii, ca neîntemeiată. Totodată, a admis cererea de intervenție formulată de intervenienta Asocierea formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL. Pentru a se pronunța astfel, instanța a reținut, așa cum reiese din considerentele sentinței, următoarele: Din examinarea legalității modului de stabilire a ofertei câștigătoare adoptată de Comisia de evaluare, în sensul obligării autorității contractante de a întocmi un nou raport al procedurii și o nouă comunicare, prin care să fie declarată câștigătoare oferta A.V.S.C.

reiese că aceasta este inadmisibilă. Prin urmare, Curtea a dispus admiterea excepției inadmisibilității invocată de intervenientă și, pe cale de consecință, respingerea cererii reclamantei ca inadmisibilă. În ceea ce privește excepția lipsei de obiect, invocată de pârâta C.N.A.D.R., prima instanță a apreciat că susținerile pârâtei, constând în faptul că reclamanta nu a precizat nici care este „dreptul vătămat" ce intră sub incidența Legii nr. 554/2004 și nici care este interesul public afectat prin Raportul de atribuire, reprezintă apărări de fond și nicidecum argumente care să conducă la concluzia lipsei de obiect a cererii de chemare în judecată, respingând-o ca atare. Pe fondul cauzei, instanța a constatat că acțiunea promovată de reclamantă, în privința capătului de cerere având ca obiect anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii,că acesta este neîntemeiat, după cum se va arăta în continuare: Potrivit disp.

art. 14 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, această ordonanță de urgență nu se aplică atunci când contractul de achiziție publică este atribuit ca urmare a aplicării unei proceduri specifice unor organisme și instituții internaționale. Prin O.U.G. nr. 71/2007 s-a aprobat Contractul de finanțare dintre România, B.E.I. și C.N.A.D.N. din România - SA pentru finanțarea Proiectului privind reabilitarea drumurilor, etapa a VI - a, semnat la București la data de 22 decembrie 2006. Prin articolul unic al O.U.G. nr. 72/2007 s-a prevăzut că, pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică finanțate de B.E.I., C.N.A.D.N. din România - SA va aplica prevederile Ghidului de achiziții al B.E.I.

Criteriile de evaluare a ofertelor sunt prevăzute în cuprinsul art. 3.6.10 din același Ghid al Achizițiilor B.E.I. și pot fi reprezentate de cel mai mic preț al ofertelor, care respectă condițiile și sunt adecvate din punct de vedere tehnic sau oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Documentația de atribuire, Vol I - „Instrucțiuni pentru ofertanți" reprezintă o aplicare practică a procedurii de achiziție publică „licitație deschisă" din Ghidul B.E.I., în invitația de participare existând mențiunea că licitația se va face după procedurile de achiziție în conformitate cu Ghidul B.E.I. detaliate în Ghidul Achizițiilor. Această clauză trebuie interpretată însă, prin raportare la disp.

pct. 33.1 paragr. 2, care prevăd că „Orice acțiuni sau drepturi utilizate de Beneficiar conform acestei Clauze vor fi doar la libera alegere a Beneficiarului și vor fi finale și decisive în luarea deciziei care ofertă este cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pentru scopurile evaluării ofertei". De asemenea, a mai arătat instanța că nu poate fi ignorată clauza 34, la care prevederile pct. 33.1 fac trimitere, în conformitate cu care beneficiarul își rezervă dreptul de a accepta sau respinge orice ofertă și de a anula procesul de licitație pe toată perioada anterioară atribuirii contractului, fără a răspunde față de ceilalți ofertanți și fără a fi obligat să justifice decizia sa.

În cazul contractului 6R5, oferta clasată pe locul I și declarată câștigătoare a fost cea prezentată de Asocierea formată din societățile M. și SC R. SRL, însă urmare a refuzului acesteia de prelungire a garanției de participare, autoritatea contractantă s-a adresat finanțatorului, care a comunicat, prin adresa din 08 ianuarie 2009 (fila 87 dosar), că soluția atribuirii contractului ofertantei UMB S. / T., clasată a 2 a în urma evaluării ofertelor este soluția potrivită, având în vedere că acest ofertant a certificat capacitatea sa de a realiza lucrările, oferta prezentată are o valoare mai mică decât cea a următorului ofertant (V.), corespunde în întregime cerințelor documentației de atribuire și nu implică subcontractări semnificative.

Mai mult, finanțatorul a precizat că această soluție se impune și datorită faptului că organizarea unei noi proceduri, cu întârzierile inerente, sau atribuirea contractului altui ofertant ar crește substanțial costul lucrărilor, evident în detrimentul autorității contractante și, în final, al Statului Român ce suportă aceste costuri. Concluzionează instanța, prin aplicarea prevederilor Ghidului de achiziții al B.E.I. și a principiului eficienței fondurilor publice, ca în mod corect autoritatea contractantă a stabilit drept câștigătoare oferta formată din Asocierea formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL, atât raportul procedurii cât și comunicarea rezultatului procedurii fiind emise cu respectarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta V.Z.R.T., susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive: - în mod greșit a fost admisă excepția inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect obligarea autorității contractante la întocmirea unui nou raport și a emiterii unei noi comunicări a rezultatului procedurii prin care să fie stabilită ca și câștigătoare oferta A.V.S.C., fiind greșit interpretate prevederile art. 71 alin. (2) lit. j) și art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin acest capăt de cerere nu s-a solicitat instanței să se substituie comisiei din cadrul autorității contractante în evaluarea ofertei, ci să se constate nelegalitatea actului de atribuire a contractului de achiziție și, ca o consecință a acestui fapt să fie anulat raportul procedurii de atribuire, urmând a fi emisă o nouă comunicare a rezultatului de atribuire de către autoritatea contractantă; - în mod neîntemeiat s-a reținut că B.E.I. este cea care în final a decis atribuirea către intimata-intervenientă a contractelor de achiziție.

Autoritatea contractantă avea obligația respectării Documentației de atribuire vol.I „Instrucțiuni pentru ofertanți” ediția 3 iunie 2008, revizuită ulterior prin Documentația de atribuire vol.I „Instrucțiuni pentru ofertanți” din data de 27 iulie 2008 Secțiunea III pct. 33.1 prin care a fost impusă restricția potrivit căreia nici unui ofertant nu i se vor putea atribui mai mult de două contracte din Lot B, restricție ce anterior a fost reconfirmată de autoritatea contractantă prin circulara nr. 93/12586 din data de 9 august 2008. Astfel, în mod nelegal a fost desemnat ca și câștigătoare, prin atribuirea unui număr de 3 contracte din patru, intervenienta JV S.U.M.B. SRL – T. SRL. În drept, motivele de recurs au fost încadrate în prevederile art. 304 pct. 8,9 și art. 304 1 C. proc.

civ. Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente: 1.Cu privire la motivul de recurs referitor la excepția inadmisibilității unui capăt de cerere. În conformitate cu pct. 3 al petitului contestației formulate de reclamanta-recurentă s-a solicitat instanței obligarea autorității contractante la întocmirea unui nou raport și emiterea unei noi comunicării a rezultatului procedurii, prin care să fie stabilită ca și câștigătoare oferta A.V.S.C. În mod corect acest capăt de cerere a fost respins ca inadmisibil, față de prevederile art. 71 alin. (2) lit. j) și art. 82 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006 – norme potrivit cărora comisia de evaluare este singura competentă să stabilească oferta /ofertele câștigătoare, în urma aplicării criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentația de atribuire. Instanța de judecată nu se poate substitui ea însăși acestei comisii, ci îi revine competența de a verifica legalitatea desfășurării procedurii de achiziție publică, în raport de actele normative aplicabile, pronunțând una din soluțiile prevăzute de art. 18 din Legea nr. 554/2004. 2. Cu privire la motivul de recurs referitor la anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii. În mod neîntemeiat recurenta susține că B.E.I. ar fi cea care a decis atribuirea către intimata-intervenientă a contractelor de achiziție.

În realitate, autoritatea contractantă a solicitat în mai multe rânduri opinia finanțatorului extern, B.E.I., ca emitent al Ghidului de Achiziție aplicabil procedurii, cu privire la aplicabilitatea unor taxe din respectivul ghid, ceea ce nu echivalează cu desemnarea câștigătorului de către o terță instituție. În fapt, se reține că autoritatea contractantă a atribuit intervenientei Asociația formată din SC S.U.M.B. SRL și T. SRL două contracte, iar în cazul contractului 6R5 (un al trei-lea contract) a fost declarată câștigătoare asocierea formată din societățile M. și SC R. SRL. Această din urmă asociere a refuzat să mai încheie contractul, fiind desemnată următoarea clasată – intervenienta, contestatoarea din prezenta cauză fiind abia pe locul 3. În drept recurenta a invocat pct. 33.1 din instrucțiunile către ofertanți, dar acest punct începe cu formularea „Sub rezerva dispozițiilor Clauzei 34 din ITT (Instrucțiuni)”.

Potrivit acestei clauze autoritatea contractantă ce urmează să folosească fondurile obținute cu titlu de împrumut de la B.E.I. are posibilitatea de a accepta orice ofertă și de a anula licitația, mai înainte de încheierea unui contract, fără a răspunde pentru prejudiciile cauzate celorlalți ofertanți și fără a fi obligată să justifice celorlalți ofertanți această decizie a sa. Totodată, pct. 37.1 din ITT astfel cum a fost modificat prin Documentația de Atribuire, în cazul în care ofertantul declarat câștigător nu-și îndeplinește obligațiile cu privire la depunerea unei garanții sau refuză să-și prelungească durata de valabilitate a ofertei sau a oricărei garanții, autoritatea contractantă este îndreptățită să atribuie contractul ofertantului următor clasat.

Se mai reține că față de aparenta contradicție între prevederile pct. 33.1 și prevederile pct. 37.1 din Instrucțiuni, în condițiile în care ofertantul clasat imediat următor a câștigat deja alte două contracte, autoritatea contractantă s-a adresat finanțatorului (B.E.I), care, prin adresa din 8 ianuarie 2009 a arătat că, în opinia sa, contractul trebuie atribuit ofertantului următor clasat. În consecință, prin această atribuire a contractului 5R5 s-a respectat criteriul anunțat de autoritatea contractantă, respectiv „prețul cel mai scăzut”. Pentru considerentele menționate, cu referire la art. 312 alin. (1) C. proc. civ., constatându-se că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanta V.Z.R.T. Budapesta împotriva sentinței civile nr. 1606 din 13 aprilie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Obligă recurenta-reclamantă la plata sumei 4760 lei către intimata - intervenientă, reprezentând cheltuieli de judecată. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 9 decembrie 2009.