ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5643/2009

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5643/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a

VIII a contencios administrativ și fiscal, reclamanta V.Z.R.T., în

calitate de lider al consorțiului V.S.C., a chemat în judecată pe

pârâta C.N.A.D.N.R., solicitând, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.D.N:

- suspendarea

continuării procedurii de atribuire până la soluționarea

definitivă și irevocabilă a cauzei, pentru a preîntâmpina

producerea unor prejudicii iminente, chiar de interes public, prin semnarea

unui contract de achiziție publică, pe baza unor acte vădit

nelegale;

- anularea raportului de

atribuire și a comunicării rezultatului procedurii pentru atribuirea

contractului de achiziție publică de lucrări „Reabilitare

Drumuri - Proiectare și Execuție DN 12 Bixad -Sindominic";

- obligarea autorității contractante la întocmirea unui nou

raport și la emiterea unei noi comunicări a rezultatului procedurii,

prin care să fie stabilită ca și câștigătoare oferta A.V.S.C.

În

motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că la data de 08

noiembrie 2007 a fost emisă de către pârâta C.N.A.D.N.R., în calitate

de autoritate contractantă, o invitație la precalificare pentru

atribuirea Proiectului de reabilitare a drumurilor, Etapa a VI a Lot B, în

care, pe lângă alte trei contracte, este inclus și contractul 6R5-

Proiectare și Execuție DN 12 Bixad - Sindominic.

Reclamanta a

mai arătat că, prin documentația de atribuire, necontestată

și acceptată de către ofertanți, a fost impusă o

restricție, potrivit căreia unui ofertant nu i se puteau atribui mai

mult de două contracte din Lotul B, că în mod nelegal și contrar

prevederilor documentației de atribuire, consorțiul JV - Spedition

UMB SRL - Tehnostrade SRL a fost anunțat câștigător pe trei

dintre cele 4 contracte posibile la Lotul B, respectiv: contractul 6R4,

contractul 6R5 și contractul 6R7.

Reclamanta

a precizat că în cadrul procedurii pentru atribuirea contractului 6R5 următoareaofertă

eligibilă era a A.V.S.C.

Pârâta, prin întâmpinarea formulată, a invocat excepția

prematurității pentru lipsa procedurii prealabile prevăzută

de art. 7 din Legea nr. 554/2004, iar pe fond a solicitat respingerea

acțiunii ca neîntemeiată, susținând, în esență,

că au fost respectate cerințele documentației de atribuire, prin

desemnarea ca și câștigătoare a Asocierii Mochlos/Romstrade

pentru contractul 6R5, însă aceasta nu a prezentat documentele de

prelungire a valabilității ofertelor și garanțiilor de

participare până la data de 12 decembrie 2008, orele 16.00, astfel

că, față de această situație, ce nu a fost reglementată

prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a apreciat

ca fiind mai avantajoasă oferta A.S.U. SRL – T. SRL.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administartiv și fiscal, prin încheierea pronunțată la data de

26 februarie 2009, a dispus respingerea cererii de suspendare a executării

ca neîntemeiată, pentru considerentele arătate în cuprinsul

încheierii.

La

data de 12 martie 2009 s-a formulat cerere de intervenție, în principal,

în interes propriu și, în subsidiar, în interesul pârâtei, de către

intervenienta Asocierea formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL,

prin care a solicitat respingerea acțiunii și menținerea ca

legală a deciziei autorității contractante de desemnare drept

câștigătoare a ofertei Asocierii dintre SC S.U.M.B. SRL și SC T.

SRL pentru atribuirea contractului „6R5 Proiectare și Execuție DN12

Bixad - Sindominic".

În

justificarea interesului în formularea cererii de intervenție,

intervenienta a arătat că a achiziționat documentația de

atribuire aferentă proiectului „Reabilitare Drumuri - Proiectare și

Execuție DN 12 Bixad - Sindominic", că s-a calificat pentru

executarea unui număr de maxim 3 contracte pentru Lotul B, fiind declarate

câștigătoare ofertele pe care Ie-a prezentat pentru contractele 6R6

și 6R7.

Intervenienta,

prin cererea formulată, a invocat excepția prematurității

acțiunii, arătându-se că, potrivit disp. art. 256 din O.U.G. nr.

34/2006, modificat prin O.U.G. nr. 228/2008, contestațiile referitoare la

procedurile de atribuire de lucrări aferente infrastructurii de transport

de interes național se formulează în condițiile Legii

contenciosului administrativ nr. 554/2004, iar reclamanta nu a parcurs

procedura prealabilă obligatorie a plângerii prealabile prev. de art. 7

din Legea nr. 554/2004.

Referitor la capătul de cerere având ca obiect declararea drept

câștigătoare a ofertei reclamantei, intervenienta a invocat

excepția inadmisibilității, raportat la art. 1 și art. 8

din Legea nr. 554/2004, precum și la art. 36 și art. 72 din H.G. nr. 925/2006,

afirmând că singura abilitată de lege să evalueze ofertele

depuse în procedură este comisia de evaluare, aspect reținut de

Curtea de Apel București în mai multe decizii de speță.

Pe fondul cauzei, intervenienta a solicitat respingerea acțiunii

și menținerea ca legală a deciziei autorității

contractante de desemnare drept câștigătoare pentru atribuirea

contractului „6R5 Proiectare și Execuție DN12 Bixad -

Sindominic" a ofertei Asocierii formată din SC S.U.M.B. SRL și

SC T. SRL, reprezentată de Asociat Lider SC S.U.M.B. SRL.

Reclamanta,la data de 26 martie 2009, a formulat întâmpinare în raport

de cererea de intervenție, prin care a solicitat respingerea

excepției prematurității, motivat de faptul că, potrivit

disp. art. 53 alin. (1) C. proc. civ., intervenientul ia procedura în starea în

care se află, iar excepția invocată nu mai poate fi repusă

în discuția părților față de faptul că, asupra

aceleiași excepții, invocată și de către pârâta

C.N.A.D.N.R., instanța s-a pronunțat prin încheierea de

ședință din data de 26 februarie 2009, în sensul respingerii

acesteia.

Prin

încheierea de ședință din data de 12 martie 2009,cererea de

intervenție a fost încuviințată în principiu de

instanță.

Curtea

de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal,

prin sentința civilă nr. 1606 din data de 13 aprilie 2009,a respins

excepția prematurității acțiunii, invocată de

intervenienta Asocierea formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL,

precum și excepția lipsei de obiect, invocată de pârâta C.N.A.D.N.

din România - SA.

De

asemenea, a admis excepția inadmisibilității capătului de

cerere având ca obiect obligarea autorității contractante la

întocmirea unui nou raport și emiterea unei noi comunicări a

rezultatului procedurii, prin care să fie stabilită ca și

câștigătoare oferta A.V.S.C. și respinge acest capăt de

cerere ca inadmisibil și totodată, a respins acțiunea

formulată de reclamanta V.Z.R.T. Lider al C.V.S.C., în contradictoriu cu pârâta

C.N.A.D.N. din România, în privința capătului de cerere având ca

obiect anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului

procedurii, ca neîntemeiată.

Totodată,

a admis cererea de intervenție formulată de intervenienta Asocierea

formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL.

Pentru

a se pronunța astfel, instanța a reținut, așa cum reiese

din considerentele sentinței, următoarele:

Din

examinarea legalității modului de stabilire a ofertei

câștigătoare adoptată de Comisia de evaluare, în sensul

obligării autorității contractante de a întocmi un nou raport al

procedurii și o nouă comunicare, prin care să fie declarată

câștigătoare oferta A.V.S.C. reiese că aceasta este  inadmisibilă.

Prin

urmare, Curtea a dispus admiterea excepției inadmisibilității

invocată de intervenientă și, pe cale de consecință,

respingerea cererii reclamantei ca inadmisibilă.

În ceea ce

privește excepția lipsei de obiect, invocată de pârâta

C.N.A.D.R., prima instanță a apreciat că susținerile

pârâtei, constând în faptul că reclamanta nu a precizat nici care este

„dreptul vătămat" ce intră sub incidența Legii nr. 554/2004

și nici care este interesul public afectat prin Raportul de atribuire,

reprezintă apărări de fond și nicidecum argumente care

să conducă la concluzia lipsei de obiect a cererii de chemare în

judecată, respingând-o ca atare.

Pe

fondul cauzei, instanța a constatat că acțiunea promovată

de reclamantă, în privința capătului de cerere având ca obiect

anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului

procedurii,că acesta este neîntemeiat, după cum se va arăta în

continuare:

Potrivit

disp. art. 14 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, această

ordonanță de urgență nu se aplică atunci când

contractul de achiziție publică este atribuit ca urmare a

aplicării unei proceduri specifice unor organisme și instituții internaționale.

Prin

O.U.G. nr. 71/2007 s-a aprobat Contractul de finanțare dintre România, B.E.I.

și C.N.A.D.N. din România - SA pentru finanțarea Proiectului privind

reabilitarea drumurilor, etapa a VI - a, semnat la București la data de 22 decembrie 2006.

Prin articolul unic al O.U.G. nr. 72/2007 s-a prevăzut că,

pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică

finanțate de B.E.I., C.N.A.D.N. din România - SA va aplica prevederile

Ghidului de achiziții al B.E.I.

Criteriile

de evaluare a ofertelor sunt prevăzute în cuprinsul art. 3.6.10 din

același Ghid al Achizițiilor B.E.I. și pot fi reprezentate de

cel mai mic preț al ofertelor, care respectă condițiile și

sunt adecvate din punct de vedere tehnic sau oferta cea mai avantajoasă din

punct de vedere economic.

Documentația de atribuire, Vol I - „Instrucțiuni pentru

ofertanți" reprezintă o aplicare practică a procedurii de

achiziție publică „licitație deschisă" din Ghidul

B.E.I., în invitația de participare existând mențiunea că

licitația se va face după procedurile de achiziție în

conformitate cu Ghidul B.E.I. detaliate în Ghidul Achizițiilor.

Această

clauză trebuie interpretată însă, prin raportare la disp. pct. 33.1

paragr. 2, care prevăd că „Orice acțiuni sau drepturi utilizate

de Beneficiar conform acestei Clauze vor fi doar la libera alegere a

Beneficiarului și vor fi finale și decisive în luarea deciziei care

ofertă este cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pentru

scopurile evaluării ofertei".

De asemenea, a mai arătat instanța că nu poate fi

ignorată clauza 34, la care prevederile pct. 33.1 fac trimitere, în

conformitate cu care beneficiarul își rezervă dreptul de a accepta

sau respinge orice ofertă și de a anula procesul de licitație pe

toată perioada anterioară atribuirii contractului, fără a

răspunde față de ceilalți ofertanți și

fără a fi  obligat să  justifice decizia sa.

În

cazul contractului 6R5, oferta clasată pe locul I și declarată

câștigătoare a fost cea prezentată de Asocierea formată din

societățile M. și SC R. SRL, însă urmare a refuzului

acesteia de prelungire a garanției de participare, autoritatea

contractantă s-a adresat finanțatorului, care a comunicat, prin

adresa din 08 ianuarie 2009 (fila 87 dosar), că soluția atribuirii

contractului ofertantei UMB S. / T., clasată a 2 a în urma evaluării ofertelor este soluția potrivită, având în vedere că acest

ofertant a certificat capacitatea sa de a realiza lucrările, oferta

prezentată are o valoare mai mică decât cea a următorului

ofertant (V.), corespunde în întregime cerințelor documentației de

atribuire și nu implică subcontractări semnificative. Mai mult,

finanțatorul a precizat că această soluție se impune

și datorită faptului că organizarea unei noi proceduri, cu

întârzierile inerente, sau atribuirea contractului altui ofertant ar

crește substanțial costul lucrărilor, evident în detrimentul

autorității contractante și, în final, al Statului Român ce

suportă aceste costuri.

Concluzionează

instanța, prin aplicarea prevederilor Ghidului de achiziții al B.E.I.

și a principiului eficienței fondurilor publice, ca în mod corect

autoritatea contractantă a stabilit drept câștigătoare oferta

formată din Asocierea formată din SC S.U.M.B. SRL și SC T. SRL,

atât raportul procedurii cât și comunicarea rezultatului procedurii fiind

emise cu respectarea  dispozițiilor legale  aplicabile în cauză.

Împotriva

acestei sentințe a formulat recurs reclamanta V.Z.R.T., susținând

că hotărârea atacată este nelegală și

netemeinică, pentru următoarele motive:

- în mod greșit a fost admisă excepția

inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect obligarea

autorității contractante la întocmirea unui nou raport și a

emiterii unei noi comunicări a rezultatului procedurii prin care să

fie stabilită ca și câștigătoare oferta A.V.S.C., fiind

greșit interpretate prevederile art. 71 alin. (2) lit. j) și art. 82 alin.

(1) din H.G. nr. 925/2006. Prin acest capăt de cerere nu s-a solicitat

instanței să se substituie comisiei din cadrul autorității

contractante în evaluarea ofertei, ci să se constate nelegalitatea actului

de atribuire a contractului de achiziție și, ca o

consecință a acestui fapt să fie anulat raportul procedurii de

atribuire, urmând a fi emisă o nouă comunicare a rezultatului de

atribuire de către autoritatea contractantă;

- în mod neîntemeiat s-a reținut că B.E.I. este cea care în

final a decis atribuirea către intimata-intervenientă a contractelor

de achiziție. Autoritatea contractantă avea obligația

respectării Documentației de atribuire vol.I „Instrucțiuni pentru

ofertanți” ediția 3 iunie 2008, revizuită ulterior prin

Documentația de atribuire vol.I „Instrucțiuni pentru ofertanți”

din data de 27 iulie 2008 Secțiunea III pct. 33.1 prin care a fost

impusă restricția potrivit căreia nici unui ofertant nu i se vor

putea atribui mai mult de două contracte din Lot B, restricție ce

anterior a fost reconfirmată de autoritatea contractantă prin

circulara nr. 93/12586 din data de 9 august 2008. Astfel, în mod nelegal a fost

desemnat ca și câștigătoare, prin atribuirea unui număr de

3 contracte din patru, intervenienta JV

S.U.M.B. SRL – T. SRL.

În drept, motivele de recurs au fost încadrate în prevederile art. 304 pct.

8,9 și art. 304

1

C. proc. civ.

Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum

și motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că

recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

1.Cu privire la motivul de recurs referitor la excepția

inadmisibilității unui capăt de cerere.

În conformitate cu pct. 3 al petitului contestației formulate de

reclamanta-recurentă s-a solicitat instanței obligarea

autorității contractante la întocmirea unui nou raport și

emiterea unei noi comunicării a rezultatului procedurii, prin care să

fie stabilită ca și câștigătoare oferta A.V.S.C. În mod

corect acest capăt de cerere a fost respins ca inadmisibil, față

de prevederile art. 71 alin. (2) lit. j) și art. 82 alin. (1) din H.G. nr.

925/2006 – norme potrivit cărora comisia de evaluare este singura competentă

să stabilească oferta /ofertele câștigătoare, în urma aplicării

criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentația

de atribuire.

Instanța de judecată nu se poate substitui ea însăși

acestei comisii, ci îi revine competența de a verifica legalitatea desfășurării

procedurii de achiziție publică, în raport de actele normative

aplicabile, pronunțând una din soluțiile prevăzute de art. 18

din Legea nr. 554/2004.

procedurii și a comunicării rezultatului procedurii.

În mod neîntemeiat recurenta susține că B.E.I. ar fi cea care

a decis atribuirea către intimata-intervenientă a contractelor de

achiziție. În realitate, autoritatea contractantă a solicitat în mai

multe rânduri opinia finanțatorului extern, B.E.I., ca emitent al Ghidului

de Achiziție aplicabil procedurii, cu privire la aplicabilitatea unor taxe

din respectivul ghid, ceea ce nu echivalează cu desemnarea

câștigătorului de către o terță instituție.

În fapt, se reține că autoritatea contractantă a atribuit

intervenientei Asociația formată din SC

S.U.M.B. SRL și T. SRL

două contracte, iar în cazul contractului 6R5 (un al trei-lea contract) a

fost declarată câștigătoare asocierea formată din

societățile M. și SC R. SRL. Această din urmă asociere

a refuzat să mai încheie contractul, fiind desemnată următoarea

clasată – intervenienta, contestatoarea din prezenta cauză fiind abia

pe locul 3.

În drept recurenta a invocat pct. 33.1 din instrucțiunile

către ofertanți, dar acest punct începe cu formularea „Sub rezerva

dispozițiilor Clauzei 34 din ITT (Instrucțiuni)”.

Potrivit acestei clauze autoritatea contractantă ce urmează

să folosească fondurile obținute cu titlu de împrumut de la B.E.I.

are posibilitatea de a accepta orice ofertă și de a anula

licitația, mai înainte de încheierea unui contract, fără a

răspunde pentru prejudiciile cauzate celorlalți ofertanți

și fără a fi obligată să justifice celorlalți

ofertanți această decizie a sa.

Totodată, pct. 37.1 din ITT astfel cum a fost modificat prin

Documentația de Atribuire, în cazul în care ofertantul declarat

câștigător nu-și îndeplinește obligațiile cu privire

la depunerea unei garanții sau refuză să-și

prelungească durata de valabilitate a ofertei sau a oricărei

garanții, autoritatea contractantă este îndreptățită să

atribuie contractul ofertantului următor clasat.

Se mai reține că față de aparenta contradicție

între prevederile pct. 33.1 și prevederile pct. 37.1 din

Instrucțiuni, în condițiile în care ofertantul clasat imediat

următor a câștigat deja alte două contracte, autoritatea contractantă

s-a adresat finanțatorului (B.E.I), care, prin adresa din 8 ianuarie 2009

a arătat că, în opinia sa, contractul trebuie atribuit ofertantului

următor clasat.

În consecință, prin această atribuire a contractului 5R5

s-a respectat criteriul anunțat de autoritatea contractantă,

respectiv „prețul cel mai scăzut”.

Pentru considerentele menționate, cu referire la art. 312 alin. (1)

C. proc. civ., constatându-se că hotărârea instanței de fond

este legală și temeinică, Înalta Curte va respinge recursul ca

nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta V.Z.R.T. Budapesta

împotriva sentinței civile nr. 1606 din 13 aprilie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Obligă

recurenta-reclamantă la plata sumei 4760 lei către intimata - intervenientă,

reprezentând cheltuieli de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 9 decembrie 2009.