ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2569/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, a solicitat anularea Notei pentru modificarea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aprobata de MTI -AM POST -DGRFE cu nr. 40/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014, ca urmare a Deciziei nr. 76 din 11 iulie 2014, anularea Deciziei nr. 76 din 11 iulie 2014, admiterea contestației prealabile formulata de către CNADNR nr. 92/36043 din 23 iunie 2014, numită în continuare "Contestație", depusa la MTI -AM POST -DGRFE sub nr. x din 23 iunie 2014 și obligarea pârâtei să anuleze aplicarea corecției financiare de 25% cu privire la contractul de lucrări "Modernizare DN5 București - Adunații Copăceni, km 7+573 -km 19+220".

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 401 din 16 februarie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea, a anulat în parte Decizia nr. 76 din 11 iulie 2014 numai în ceea ce privește pct. 5 și 6, a anulat în parte Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aprobată de MTI-AM POST-DGRFE cu nr. 40/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014, numai în ceea ce privește constatările de la pct. 2.1 și 3 (numai in ceea ce privește abaterea constând în neîndeplinirea unora dintre criteriile de calificare și selecție de către ofertantul declarat câștigător).

A menținut în rest actele contestate.

Pentru a dispune astfel, Curtea a reținut următoarele:

I. Obiectul litigiului il formeaza verificarea legalitatii și temeiniciei unor acte administrative (nota de corectii și decizia emisa in solutionarea contestatiei administrative) care nu au fost revocate de emitent și care au produs efecte juridice intrând in circuitul civil, ceea ce presupune faptul că doar instanta de contencios este abilitata in temeiul Legii nr. 554/2004 și O.U.G. nr. 66/2011 sa verifice respectivele acte administrative, împrejurarea ca acestea au fost executate din bugetul de stat neacoperind eventuala lor nelegalitate.

II. Pe fondul litigiului, referitor la motivele de nelegalitate/netemeinice, se rețin:

1/5.1.2 (situatia personala a ofertantului) din Fisa de date a achizitiei, solicitarea prezentarii formularelor tip emise de organismele competente "in copii legalizate valabile la data prezentarii lor" (pct 2 al Deciziei AM POST), cerința de prezentare a unor documente de calificare traduse în limba română nu atestă nicidecum formularea unei cerințe restrictive, însă solicitarea de originale sau copii legalizate însoțite de traducere autorizată și legalizată în limba română pentru documentele emise în altă limbă decât română este nejustificată.

Este pertinentă însă aprecierea reclamantei că o atare cerință nu atestă în sine costuri substanțiale, însă nivelul corecției a fost redus de parata la 5% pentru abaterea in cauza, corectia aplicata fiind proportionala, iar pentru toate abaterile retinute fiind aplicabile dispozițiile in final art. 4 din H.G. nr. 875/2011, deci fiind aplicată o corecție financiară unică de 25%, pentru toate neregulile constatate.

O alta neregulă reținută în sarcina reclamantei și criticată constă în faptul că prin documentația de atribuire a contractului de achiziție analizat de pârâtă, autoritatea contractantă a impus ofertanților drept cerință minimă de calificare ca media rezultatelor exercițiilor financiare nete(profit net/pierdere netă) să fie pozitivă pe ultimii 3 ani.

În conformitate cu dispozițiile art. 184, 185 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare, fără să rezulte dreptul autorității contractante de a condiționa participarea la procedură de bilanțul pozitiv.

Evaluarea situației economico-financiară a operatorilor economici se putea realiza nu doar pe baza faptului că ofertantul a înregistrat profit sau pierdere, ci pe baza analizei unui grup de indicatori de performanță relevanți din bilanțul contabil și a evoluției acestora pe parcursul intervalului de referință, arătat de autoritatea contractantă.

Cu privire la aceasta neregulă Curtea a constatat că, in conformitate cu dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita informatii cu privire la studiile, pregatirea profesională și calificarea personalului, insa in lumina art. 8 din H.G. nr. 9257/2006 nu are dreptul de a restricționa participarea la procedură prin introducerea unor cerințe care nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea acestuia. Curtea respinge apararile reclamantei intrucat, in lumina textelor legale citate, este drept ca autoritatea contractanta poate solicita pentru expertii/personalul care au/are activitati de coordonare, experienta specifica, insa nu poate solicita simultan pentru probarea experientei specifice prin participarea in cel putin un proiect/contract la nivelul caruia sa fi desfasurat activitati similare celor ce fac obiectul procedurii de achizitie și prin raportarea la un numar de ani, aceasta cerinta fiind disproportionata și restrictionand accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Analizand fisa de date a achizitiei, rezultă că apararile reclamantei sunt intemeiate sub acest aspect. Astfel, este nemotivata constatarea paratei de la pct. 2.1., parata multumindu-se sa indice ca echipa de control considera ca ar fi putut sa se detalieze ce inseamna identificarea locatiilor și care sunt elementele obligatorii ale prezentarilor avand in vedere faptul ca nu se acorda punctaje intermediare. Astfel, parata nu enunta in concret cum ar fi trebuit sa fie detaliati acesti factori.

Apoi, este pertinenta și apararea reclamantei conform careia acordarea de punctaje intermediare pentru subfactori care solicita identificarea unor locatii, cum ar fi de exemplu "Identificarea locatiei organizarii de santier" (3 puncte), nu este posibila intrucat notiunea de "identificare", in sensul in care se solicita in algoritmul de calcul, nu are caracter gradual, astfel ca punctajul se acorda in cazul in care exista identificare, respectiv nu se acorda punctaj in cazul in care aceasta nu exista. Acelasi argument este valabil și pentru prezentarea analizei traseelor și pentru prezentarea fluxului de numerar.

În ceea ce priveste perioada de garantie, in algoritm autoritatea contractanta a prevazut acordarea de punctaje intermediare.

Prin urmare, constatarile paratei de la pct. 2.1. din nota de constatare, precum și decizia de solutionare a contestatiei administrative se impun a fi anulate, pentru considerentele antementionate. În plus, decizia de solutionare a contestatiei administrative este nelegala sub aspectul pct. 5 din continutul acesteia și prin prisma faptului ca este nemotivata.

Curtea, analizand din oficiu competenta organului constatator emitent al notei de constatare și aplicare a corectiilor, a retinut că art. 1 alin. art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 stabileste domeniul de aplicare al acesteia, precum și domeniul la care se rezuma controlul pe care il poate efectua autoritatea emitenta a notei privind corectiile financiare, respectiv acela al abaterii, al neregulii, in sensul O.U.G. nr. 66/2011. Desigur, definitia termenului de "neregula" are o sfera larga de aplicare, ea reprezentand orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate.

Din analiza abaterii, rezulta ca subiectul abaterii este persoana care a comis-o, personal. Desigur, in ipoteza in care, in cadrul procedurii de achizitie publica un ofertant este desemnat castigator, in mod nelegal/netemeinic, desi nu erau indeplinite cerintele minime din fisa de date, se poate retine in sarcina autoritatii contractante o abatere rezultata din fapta proprie. Numai ca, pentru sanctionarea unei atare abateri, sub aspect procedural, legiuitorul a instituit o procedura speciala in O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv procedura de solutionare a contestatiilor la procedura de achizitie publica in fața CNSC, precum și, ulterior, in fata instantei de contencios administrativ/procedura solutionarii plangerilor impotriva deciziilor CNSC), fiind vorba, atat la CNSC cat și in fata instantei, de o procedura contradictorie, cu respectarea dreptului la aparare și a garantilor procesului echitabil, in urma unor dezbateri contradictorii. În plus, procedura la CNSC și in fata instantei asigura deplina contradictorialitate și in ceea ce priveste ofertantul declarat castigator, intrucat in conditiile in care acesta din urma este direct vizat sau direct afectat de contestatia formulata el este citat in fata organului administrativ jurisdictional și in fata instantei și poate face aparari cu privire la criticile ofertei sale ce i se aduc prin contestatie ori plangere.

În lumina O.U.G. nr. 66/2011 autoritatea de management nu poate, pe calea procedurii asigurate de aceasta Ordonanta, sa constate ea insasi nelegalitatea unei oferte a unui ofertant castigator in urma unei proceduri de achizitie publica, in conditiile in care procedura reglementata de O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate suprapune procedurii speciale a O.U.G. nr. 34/2006. O.U.G. nr. 66/2011 nu lasa in competenta autoritatii de management constatarea nelegalitatii unei oferte in cadrul procedurii de achizitie, pentru motivele deja expuse de instanta, instanta subliniind și efectele juridice pe care le are o atare constatare in lipsa contradictorialitatii fata de ofertantul castigator și a lipsei competentei autoritatii de management cu privire la acest aspect.

Așa fiind, a fost anulată constatarea de la pct. 3 din nota de constatare, precum și cea de la pct. 6 din decizia administrativa de solutionare a contestatiei.

2.1 Motive de casare

Împotriva sentinței civile nr. 401 din 16 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, succesor al Ministerului Transporturilor, în temeiul art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014 criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a arătat, în esență, că, în mod greșit, instanța de fond a respins excepția lipsei de interes.

Corecțiile stabilite prin actul administrativ care face obiectul acestui litigiu (Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014, ce a fost menținută prin Decizia nr. 76 din 11 iulie 2014) sunt aplicabile sumelor cerute la rambursare Comisiei Europene, respectiv, Autoritatea de Certificare și Plată din cadrul Ministerului Finanțelor Publice solicită Comisiei Europene cu 25% mai puțin din valoarea fiecărei facturi, contravaloarea procentului de 25% reprezentând corecția, rămânând cheltuială definitivă a bugetului de stat. În aceste condiții, obiectul acțiunii în instanță nu îl reprezintă venituri cuvenite intimatei-reclamante și nici măcar venituri ale bugetului de stat alocate acesteia.

Trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora, "Prin excepție de la prevederile alin. (1), în cazul beneficiarilor publici prevăzuți la art. 5 alin. (1)-(3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, aprobată cu modificări prin Legea nr. 362/2009, cu modificările și completările ulterioare, și la art. 14 și 24 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare nerambursabile provenite din Fondul european de garantare agricolă, Fondul european agricol de dezvoltare rurală și Fondul european pentru pescuit și a fondurilor alocate de la bugetul de stat, privind gestionarea fondurilor nerambursabile alocate de la Comunitatea Europeană și a fondurilor alocate de la bugetul de stat aferente programului de colectare și gestionare a datelor necesare desfășurării politicii comune în domeniul pescuitului și a programului de control, inspecție și supraveghere în domeniul pescuitului și pentru modificarea art. 10 din Legea nr. 218/2005 privind stimularea absorbției fondurilor SAPARD, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală, Fondul european pentru pescuit, Fondul european de garantare agricolă, prin preluarea riscului de creditare de către fondurile de garantare, aprobată cu modificări prin Legea nr. 371/2009, cu modificările și completările ulterioare, recuperarea sumelor înscrise în titlurile de creanță devenite executorii se efectuează din conturile de venituri ale bugetelor în care a fost efectuată rambursarea cheltuielilor. Recuperarea sumelor, în vederea reîntregirii conturilor fondurilor europene, se efectuează pe baza unui referat întocmit de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a efectuat rambursarea cheltuielilor, adresat unității Trezoreriei Statului la care sunt deschise conturile de venituri bugetare."

A mai susținut că instanța de fond a apreciat în mod greșit că decizia de soluționare a contestației ar fi nelegală sub aspectul pct. 5 din conținutul acesteia, prin prisma faptului ca este nemotivată.

Recurentul a arătat că, așa cum se poate observa din analiza actului administrativ în discuție, comisia de soluționare a contestației a argumentat menținerea corecției, tocmai prin faptul că din analiza sub-factorilor de evaluare, întreprinsă în cadrul verificărilor proprii, a rezultat că în lipsa unor punctaje intermediare, Comisia de evaluare a ofertelor nu a dispus de nici un algoritm de calcul pe baza căruia să facă o delimitare clară și obiectivă a calității ofertelor. Astfel, prin simpla prezență a documentelor solicitate, autoritatea contractantă ar fi putut să acorde punctajul maxim, fără a avea o certitudine cu privire la calitatea, respectiv abilitatea ofertantului de a realiza lucrări de calitate.

Recurentul a apreciat ca fiind greșite aspectele reținute de instanța de fond la pct. II.5 din considerentele sentinței recurate, arătând că motivarea care a stat la baza admiterii acestui capăt de cerere nu are la bază analiza pe fond a neregulii constatate de echipa de control, ci o analiză bazată pe un raționament eronat cu privire la competența organului constatator emitent al Notei de constatare, pornind de la interpretarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și O.U.G. nr. 34/2006, ajungându-se astfel la o concluzie în dezacord cu dispozițiile legale incidente în cauză.

Astfel, aspectele reținute de instanța de fond, care au stat la baza fundamentării admiterii în parte a acțiunii, au fost greșite.

2.2. Apărările intimatei Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere

În ceea ce privește recursul declarat impotriva sentinței civile nr. 401/2015 pronunțata in dosarul de fond considera ca aceste este nefondat și neintemeiat și urmează a fi respins ca atare.

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 84/2003 CNADNR - S.A. este persoana juridica de interes strategic național, conform legilor in vigoare și a statului prevăzut in anexa nr. 1.

Având in vedere faptul ca, prin corecțiile financiare aplicate prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014 interesul C.N.A.D.N.R. este prejudiciat in mod efectiv, potrivit dispozițiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 art. 1, art. 2, art. 8, art. 18, C.N.A.D.N.R. poate promova o acțiune in temeiul acestui act pentru protejarea unui interes legitim public.

În consecința, aceste cerințe au fost implicit asumate de operatorii economici in elaborarea ofertelor, fara a suscita nici intrebari de clarificare, nici contestații.

Referitor la secțiunea 5.3/lit. a) (situația economico-financiara) din Fisa de date a achiziției s-a solicitat ca ofertantul sa demonstreze ca "media rezultatelor exercitiilor financiare nete (profit net/pierdere) pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) este pozitiva" (pct 3 al Deciziei Am POST)

Art. 185 invocat in Nota de constatare, departe de a enunța criterii minime posibile privind capacitatea economica, enumera doar posibile documente relevante pentru demonstrarea situației economice.

Autoritatea contractanta a respectat prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 deoarece a solicitat ca media rezultatelor exercitiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertanților pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) sa fi fost pozitiva, ceea ce ar fi demonstrat existenta unui potențial finaciar al ofertantului și ar fi reflectat totodată posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Coroborând prevederile art. 184 cu cele ale art. 185 din O.U.G. 34/2006, rezulta fara echivoc ca cerințele minime de calificare cu privire la capacitatea economica și financiara nu pot fi confundate cu "informațiile pe care operatorii economici urmează sa le prezinte in acest scop" (al demonstrării situației economice și financiare), și anume "unul sau mai multe documente relevante.

Așadar, se poate concluziona ca Autoritatea Contractanta nu a incalcat legislația achizițiilor publice in vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, respectând atât prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, cat și pe cele ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. 34/2006, referitoare la promovarea concurentei intre operatorii economici.

3.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 5.10.2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 8.12.2016 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată.

3.2 Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs. 3.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene este nefondat și va fi respins pentru următoarele considerente:

Un prim motiv de recurs vizează soluția dată excepției lipsei de interes, Curtea reținând că,, ...obiectul litigiului nu îl formează venituri cuvenite reclamantei sau venituri ale bugetului de stat alocate reclamantei, ci verificarea legalității și temeiniciei unor acte administrative ... care nu au fost revocate de emitent și care au produs efecte juridice intrând în circuitul civil ceea ce presupune faptul că doar instanța de contencios este abilitată în temeiul Legii nr. 554/2004 și O.U.G. nr. 66/2011 să verifice respectivele acte administrative, împrejurarea că acestea au fost executate din bugetul de stat neacoperind eventuala lor nelegalitate."

Înalta Curte constată că intimata reclamantă este, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 84/2003, administratorul autostrăzilor și drumurilor naționale iar potrivit art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 84/2003 "C.N.A.D.N.R, este persoana juridica romana, de interes strategic național cat timp statul este acționar majoritar, care se organizează și funcționează sub autoritarea Departamentului pentru Proiecte de Infrastructura și Investiții Străine, pe baza de gestiune economica și autonomie financiara, conform legilor in vigoare și statutului prevăzut in anexa nr. 1".

Interesul este una dintre condițiile fundamentale ale exercitării acțiunii civile și poate fi definit ca fiind folosul practic pe care o parte îl urmărește prin formularea acțiunii.

În cazul reclamantei, interesul constă în dreptul acesteia de a solicita și obține desființarea unor acte administrative prin care s-au reținut în sarcina sa încălcări ale unor norme legale cu ocazia parcurgerii unor proceduri de achiziție publica, cu consecința aplicării unor corecții financiare pentru situațiile nelegale astfel constatate.

Împrejurarea referitoare la faptul că plățile sunt efectuate din bugetul de stat, fără ca reclamanta intimată sa fie efectiv afectată din punct de vedere financiar, nu poate fi reținută in justificarea lipsei de interes ca și condiție generala pentru introducerea unei acțiuni in justiție.

În ceea ce privește fondul cauzei, soluția de admitere în parte a acțiunii reclamantei se regăsește la punctele II.4 și II.5 din considerentele hotărârii judecătorești.

La pct. 2.1 al notei de constatare se retine ca abatere utilizarea unor subfactori de evaluare insuficient și ambiguu formulați, fiind incalcate dispozițiile art. 14 și 15 din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul a arătat că, analizând actul administrativ contestat, comisia de soluționare a contestației a argumentat menținerea corecției, prin faptul, că din analiza sub-factorilor de evaluare, întreprinsă în cadrul verificărilor proprii, a rezultat că în lipsa unor punctaje intermediare, Comisia de evaluare a ofertelor nu a dispus de nici un algoritm de calcul pe baza căruia să facă o delimitare clară și obiectivă a calității ofertelor.

Judicios, instanța de fond a apreciat că, raportat la fisa de date a achizitiei, constatarea paratei de la pct. 2.1. apare ca nemotivată, aceasta multumindu-se sa indice caă echipa de control considera ca ar fi putut sa se detalieze ce inseamna identificarea locatiilor și care sunt elementele obligatorii ale prezentarilor avand in vedere faptul ca nu se acorda punctaje intermediare. Nu se enunta însă in concret cum ar fi trebuit sa fie detaliati acesti factori.

Aprobarea cererilor de finanțare pentru proiect s-a realizat de către auditori după verificarea procedurii de atribuire și a dosarului achiziției publice ce cuprindea cerințele de calificare și factorii de evaluare. Astfel, subfactorii de evaluare analizați au fost definiți în mod clar astfel:

Identificarea locației organizării de șantier = amplasarea locației sub forma unui plan de amplasament, adică o reprezentare grafică;

Identificarea și prezentarea locului/locurilor/zonelor de colectare a rezidurilor și a materialelor nedorite= indicarea și prezentarea amplasării locației de depozitare;

Identificarea și prezentarea modalităților de asigurare a accesului de la organizarea de șantier la traseul proiectului = indicarea și prezentarea localizării căilor de acces;

Identificarea și prezentarea surselor posibile pentru materialul de umplutură pentru lucrările de terasamente = identificarea și prezentarea posibilelor surse pentru materialul de umplutură și estimarea volumelor de material ce se putea extrage;

Realizarea și prezentarea analizei traseelor care urmează a fi parcurse pentru aprovizionarea cu materiale de umplutură în zona șantierului = prezentarea analizei traseelor de la surse la șantier;

Perioada de garanție = prezentată și explicată în cadrul algoritmului;

Prezentarea fluxului de numerar și corelarea lui cu programul de execuție a lucrărilor, cu prețurile unitare propuse = prezentarea fluxului de numerar întocmit în corelare cu activitățile menționate în programul de execuție și cu prețrile unitare oferite în listele de cantități.

De altfel, pentru unii dintre sub-indicatori: identificarea locației organizării de șantier, identificarea și prezentarea analizei traseelor ce urmează a fi parcurse pentru aprovizionare cu materiale, prezentarea fluxului de numerar, punctajul s-a acordat doar dacă a existat la modul concret o identificare în sensul celor de mai sus.

Astfel, factorii de evaluare nu pot fi analizați fără a se avea în vedere prevederile caietului de sarcini precum și toate clarificările ulterioare, dacă este cazul, ale autorității contractante.

Prin urmare, corect au fost anulate constatarile paratei de la pct. 2.1. din nota de constatare, precum și pct. 5 din decizia de solutionare a contestatiei administrative.

Recurentul a mai apreciat ca fiind greșite aspectele reținute de instanța de fond la pct. II.5 din considerentele sentinței recurate, fiind interpretate eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond, analizand din oficiu competenta organului constatator emitent al notei de constatare și aplicare a corectiilor, a retinut că legiuitorul a instituit o procedura speciala in O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv procedura de solutionare a contestatiilor la procedura de achizitie publica in fața CNSC, precum și, ulterior, in fata instantei de contencios administrativ/procedura solutionarii plangerilor impotriva deciziilor CNSC), fiind vorba, atat la CNSC cat și in fata instantei, de o procedura contradictorie, cu respectarea dreptului la aparare și a garantilor procesului echitabil, in urma unor dezbateri contradictorii.

În lumina O.U.G. nr. 66/2011 autoritatea de management nu poate, pe calea procedurii asigurate de aceasta Ordonanta, sa constate ea insasi nelegalitatea unei oferte a unui ofertant castigator in urma unei proceduri de achizitie publica, in conditiile in care procedura reglementata de O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate suprapune procedurii speciale a O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte achiesează la aceste susțineri, apreciind la rândul ei că revine autorității contractante responsabilitatea pentru admiterea și declararea câștigătoare a unei oferte - art. 200 din O.U.G. 34/2006, context în care tot ea este ținută să verifice admisibilitatea și conformitatea ei sub orice fel de detaliu. În măsura în care se formulează contestații, CNSC se pronunță, la sesizarea persoanei vătămate- art. 266 din O.U.G. 34/2006, intervenția instanței urmând a se realiza în măsura în care sunt formulate plângeri împotriva deciziilor Consiliului.- art. 283 din O.U.G. 34/2006.

În lipsa invocării unei vătămari din partea celor implicați în procedură, care au la îndemână, de altfel, inclusiv acțiunea în anularea contractului și despăgubiri în măsura în care se constată nelegalitatea procedurii, nu se poate readuce în discuție conformitatea ofertei declarate câștigătoare.

3.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele anterior expuse, nefiind identificate motive de reformare a sentinței atacate, în baza dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și a art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 401 din 16 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 401 din 16 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 septembrie 2017.