ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1947/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, suspendarea parțială a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN/DSM/51210 din data de 05.12.2014, cu toate anexele sale, emisă de Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generala Managementul Fondurilor Externe, până la pronunțarea instanței de fond asupra cererii de anulare a actului administrativ atacat.

Reclamanta a precizat ca solicită suspendarea parțială a executării notei de constatare, cu privire la constatările care au ca obiect Contractul nr. x/36377 5R12 - Lucrări de Reabilitare DN 76 Vârfurile - Ștei, km 69+350 - 102+660, constatări cuprinse la pct. 2.1. și 2.2. (paginile 9 -18), la pct. 2.3, pct. 2.4. (paginile 25 - 26), precum și la pct. 4 (pagina 28).

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 863 din 25 martie 2015, a respins, ca neîntemeiate, excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Transporturilor și excepția inadmisibilității.

Totodată, a respins, ca neîntemeiată cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâțiii Ministerul Transporturilor, Ministerul Fondurilor Europene și Compania Natională de Autostrazi și Drumuri Nationale din Romania S.A.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamanta A. S.R.L, societate în reorganizare, prin administrator special B., și pârâtul Ministerul Transporturilor.

3.1. În motivarea căii de atac, reclamanta A. S.R.L. a reluat pe larg situația de fapt prezentată în fața primei instanțe, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ.

În esență, recurenta a susținut că prima instanță a interpretat și aplicat greșit prevederile legale incidente, în cauză fiind îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru suspendarea executării actului administrativ atacat, respectiv cazul bine justificat și iminența producerii unei pagube.

În îndeplinirea condiției privind existența unui caz bine justificat, a susținut că există suficiente indicii cu privire la o îndoială serioasă asupra notei de constatare a cărei suspendare o solicită.

Astfel, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05.12.2014, însă acest act cuprinde și pretinse nereguli pentru care legea prevede imperativ emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu privesc achizițiile publice, fiind vorba de alte nereguli care se referă la derularea contractului și aplicarea sancțiunii reprezentată de stabilirea creanțelor bugetare, precizând că acestă parte din notă a fost atacată.

O altă critică vizează faptul că cele două titluri de creanță nu sunt identice, procesul-verbal fiind diferit față de nota de constatare în privința achiziții publice, cu regimuri juridice distincte, invocând Anexa 4 și Anexa 5 la H.G. nr. 875/2011 - norme metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care stabilesc modelul acestor titluri de creanță.

Recurenta a invocat, totodată, că nota de constatare cuprinde copieri ad-literam din Raportul de audit din 4 august 2014, încălcându-se prevederile O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd efectuarea efectivă de verificări și nu prin copiere din actele de control.

De asemenea, a arătat că în mod greșit prima instanță a respins susținerile sale legate de împrejurarea că echipa de control nu a menționat ce normă legală internă sau comunitară a fost încălcată în derularea contractului care a condus la sancționare. Prima instanță nu a observat că în nota de constatare nu se indică nicio clauză contractuală încălcată.

În aprecierea îndeplinirii acestei condiții, recurenta a invocat că s-a ignorat faptul că emitentul actului atacat a avizat favorabil drept cheltuieli eligibile toate sumele solicitate în derularea contractului, având astfel încrederea că derulează contractul în deplină legalitate, apărări respinse în mod neîntemeiat de prima instanță.

În susținerea acestor critici, recurenta a invocat Raportul de eligibilitate nr. x din 16 decembrie 2013, emis de Ministerul Transporturilor - AMPOST), care a emis și nota de constatare, făcând trimitere la voința reală a părților în derularea contractului, în sensul că s-a stabilit clar prețul în euro.

În opinia recurentei, în nota de constatare, echipa de control, în mod neîntemeiat, nu a ținut cont de toate condițiile legale aplicabile, în vigoare, la momentul anunțului de participare și a comunicării documentației și de întregul context al realizării licitației.

Referitor la condiția privind paguba iminentă, recurenta a susținut că sunt incidente prevederile art. 488 pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ.

Astfel, a apreciat că sentința recurată conține motive contradictorii, constând în împrejurarea că prima instanță a considerat inițial că este de prisos analiza condiției pagubei iminente, atâta timp cât a respins condiția cazului bine justificat, pentru ca ulterior să revină apreciind că nu îndeplinită nici acestă condiție.

Totodată, a invocat încălcarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât s-a afirmat, pe de o parte, achitarea în totalitate a creanței din nota de constatare, fiind suportată din bugetul de stat, fiind o creanță definitivă, iar pe de altă parte, se afirmă existența Adresei nr. 5717 din 16 ianuarie 2015 emisă de Agenția Națională de Administrare Fiscală, înregistrată la Ministerul Transporturilor la data de 28.01.2015, din care ar rezulta achitarea acestei creanțe, act care, se observă, că nu există însă depus la dosar.

În opinia recurentei, există suficiente motive care conduc la existența pagubei iminente.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și pe fond admiterea cererii de suspendare parțială a executării Notei de constatare nr. 40/DGMFE/SCSN/DSM/51210 din data de 05.12.2014 până la pronunțarea instanței de fond.

3.1. În dezvoltarea motivelor de recurs, pârâtul Ministerul Transporturilor a invocat prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., susținând că în mod greșit prima instanță a respins excepția lipsei calității procesuale pasive, în condițiile în care nu este emitentul actului atacat.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului și casarea în parte a sentinței atacate, cu consecința admiterii excepției lipsei calității sale procesuale.

Prin întâmpinare, intimata Compania Natională de Autostrazi și Drumuri Nationale din Romania S.A a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 16 februarie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor intimatului și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.

Argumentele de fapt și de drept relevante

1.1. Cu privire la recursul formulat de reclamanta A. S.R.L

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând suspendarea parțială a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN/DSM/51210 din data de 05.12.2014, cu privire la constatările care au ca obiect Contractul nr. x/36377 5R12 - Lucrări de Reabilitare DN 76 Vârfurile - Ștei, km 69+350 - 102+660, constatări cuprinse la pct. 2.1. și 2.2. (paginile 9 -18), la pct. 2.3, pct. 2.4. (paginile 25 - 26), precum și la pct. 4 (pagina 28).

Măsura suspendării actului administrativ se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor particularilor până la momentul la care instanța competentă va cenzura legalitatea actului, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaționale, atât în sistemul de protecție instituit în cadrul Consiliului Europei, cât și în ordinea juridică a Uniunii Europene.

Legea română corespunde recomandării Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei, având în vedere conținutul prevederilor art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond".

Cazul bine justificat și iminența unei pagube sunt analizate în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească și drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Noțiunea de caz bine justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Or, în speță, reclamanta a invocat ca împrejurări de fapt și de drept care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ a cărui suspendare se cere, tocmai criticile de nelegalitate care urmează/ar urma să fie analizate de instanța învestită cu cererea de anulare a actului administrativ fiscal atacat.

În jurisprudența sa constantă, secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiată însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă ci îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură uri act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/și de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ (act administrativ-fiscal) au fost reținute de înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea importantă a cuantumului sumelor reținute ca obligații bugetare suplimentare), etc.

Instanța de control judiciar reține că aparența de nelegalitate poate viza și aspecte de drept material, însă este esențial ca motivele identificate să fie evidente, să nu implice examinarea fondului cauzei.

Cu referire strictă la criticile recurentei referitoare la emiterea actului atacat, instanța de control judiciar are în vedere prevederile art. 21 alin. (1) și (13) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora verificările făcute de autoritățile competente în cadrul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, legiuitorul prevăzând așadar, alternativ, emiterea actelor administrativ-fiscale menționate.

Analizându-se conținutul art. 27 alin. (1) din același act normativ, rezultă că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 impun emiterea unei note de constatare în situația în care se rețin nereguli determinate de încălcarea legislației în domeniul achizițiilor publice, iar în celelalte situații se prevede alternativ întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Prin urmare, criticile privind obligativitatea încheierii unui proces-verbal de constatare nu au suport, cu atât mai mult cu cât prin nota de constatare se stabilesc două categorii de nereguli.

Instanța de control judiciar constată că nici celelalte critici formulate de reclamantă în privința derulării contractului nu sunt apte să contureze o aparență de nelegalitate a actului administrativ contestat, și deci să conducă la o altă soluție, acestea privind anularea actului contestat.

Referitor la susținerile privind conținutul notei de constatate care ar conține copieri din raportul de audit, se reține că autoritatea pârâtă a făcut propriile verificări, prin intermediul echipei de control, anterior emiterii actului contestat, faptul că s-a ajuns la aceeași concluzie nu însemană că acest aspect reprezintă un caz bine justificat, iar din conținutul notei atacate rezultă că neregulile imputate decurg din nerespectarea clauzelor contractuale.

Totodată, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din lege rezultă că noțiunea de pagubă iminentă are în vedere producerea unui prejudiciu.

În cauză, într-adevăr punerea în executare a unui act administrativ fiscal va avea drept consecință diminuarea patrimoniului societății comerciale intimate, însă câtă vreme acest lucru are la bază un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate, diminuarea patrimoniului are caracter prezumat legal, care nu se circumscrie cerințelor art. 2 alin. (1) lit. ș) din lege.

Prin urmare, toate criticile recurentei sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă, așadar, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei, iar hotărârea recurată respectă cerințele art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

1.2. Cu privire la recursul formulat de pârâta Ministerul Transporturilor

Se constată că, în cauză, criticile pârâtului privind excepția lipsei calității sale procesuale pasive, cu motivarea că nu este emitentul actului atacat, de asemenea, nu pot fi primite.

Contrar susținerilor părții, cum corect a observat și prima instanță, emitentul actului contestat este AMPOST - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe din cadrul Ministerului Transportului.

De altfel, în cadrul acestei proceduri se verifică aparența de legalitate, nu se dezleagă raporturile dintre părți, iar atribuirea calității presupune analiza fondului raporturilor juridice deduse judecății.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondat, e nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 sau 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de A. S.R.L., societate în reorganizare, prin administrator special B., și Ministerul Transporturilor împotriva sentinței nr. 863 din 25 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 mai 2017.