ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3240/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 25.04.2014, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. (CNADNR S.A.) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția generală Relații Financiare Externe (MTI - AM POST - DGRFE), anularea Deciziei nr. 274 din 21 martie 2014 emisă de MTI - AM POST - DGRFE, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNE/GO/164 din 26 februarie 2014, admiterea contestației prealabile nr. 92/57859 din 17 septembrie 2013 formulată de C.N.A.D.N.R. S.A., obligarea pârâtei să anuleze aplicarea corecției financiare de 25% pentru contractul nr. x/32899 din 23 mai 2012 - "Hârți topografice și baze de date tip GIS aferentă gestionării prin software-ul sound PLAN v 6.5 a zgomotului generat de traficul rutier pe drumurile naționale - Lot 1" și pentru contractul nr. x/32901 din 23 mai 2012 - "Hărți topografice și baze de date de tip GIS aferentă gestionării prin software-ul sound PLAN v6.5 a zgomotului generat de traficul rutier pe drumurile naționale - Lot 3".

Prin sentința civilă nr. 2871 din 27 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, s-a respins excepția lipsei de interes ca nefondată, iar pe fond a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția generală Relații Financiare Externe și drept urmare a fost anulate în parte Decizia nr. 274 din 21.03.2014 emisă de MTI - AM POST - DGRFE și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNE/GO/164 din 26 februarie 2014, în ceea ce privește aplicarea corecției de 25% prevăzută de punctul 1.6 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, stabilită în raport de constatarea de la pct. B.2 din cap. VII al Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNE/GO/164 din 26 februarie 2014. A fost respinsă în rest acțiunea formulată.

Împotriva aceste hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esență, următoarele:

3.1. În ceea ce privește soluția primei instanțe referitoare la respingerea excepției lipsei de interes se arată că în mod greșit și nemotivat a fost respinsă.

Reluând susținerile formulate în fața instanței de fond, recurentul a susținut că în raport de mecanismul de plăți directe de care beneficiază POST (CNADNR plătește contractorului valoarea facturii din bugetul de stat; o solicită la plată de la Autoritatea de Certificare și Plăți (ACP), pe baza autorizării cheltuielii de către AMPOST; ACP plătește bugetului de stat și apoi înaintează aplicația de plată la CE) în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, cu modificările și completările ulterioare, reclamanta nu a fost prejudiciată în nici un drept al său legat de asigurarea finanțării lucrărilor în cadrul contractelor de achiziție, pe motiv că toate facturile înaintate în derularea acestor raporturi juridice sunt plătite din bugetul de stat prin bugetul Ministerului Transporturilor, astfel cum prevede art. 5 alin. (2) lit. b), art. 10 fit. a) din O.U.G. nr. 64/2009.

Corecțiile stabilite nu au fost imputate CNADNR în calitate de beneficiar al proiectului. Acestea au fost suportate de la bugetul de stat și rămân cheltuială definitivă a acestui buget, așa cum s-a arătat prin Nota de constatare.

3.2. În ceea ce privește fondul cauzei se susține că cerința din fișa de date a achiziției publice privind pretinderea dovezii de către operatorii economici participanți "că a prestat (a dus la bun sfârșit) în ultimii 5 ani, cel puțin 1 contract/proiect în cadrul căruia au fost create hărți topografice pentru drumuri și baze de date GIS ..." nu este stabilită în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Dovada îndeplinirii acesteia de către participanții la procedura de atribuire nu reprezintă pentru autoritatea contractantă o garanție a faptului ca aceștia au și prestat serviciile aferente contractului în cauză în ultimii 3 ani, în cazul în care respectivul contract a fost finalizat la începutul intervalului de 5 ani, stabilit de beneficiar, exista posibilitatea ca operatorul economic să nu mai fi prestat servicii similare în ultimii 3 ani ai intervalului de timp stabilit.

Dacă legiuitorul a stabilit că autoritatea contractantă poate solicita dovada prestării serviciilor în ultimii trei ani, cerința din documentația de atribuire a fost în mod evident stipulată în excesul prevederilor legale consolidarea unei astfel de abordări prin efectul soluției pronunțate în primul grad de jurisdicție susținând, în contra legii, arbitrarul termenelor în raport de care se poate aprecia asupra experienței ofertanților, deoarece, pentru identitate de rațiune, la fel de bine CNADNR S.A. putea mări perioada necesară evaluării acestei cerințe la patru, șase sau șapte ani, fără să restricționeze sub acest aspect, accesul la procedura de achiziție a ofertanților care în ultimii trei ani nu pot face proba probității de gestiune a unor raporturi juridice similare.

Extinderea termenului de la 3 la 5 ani contravine și legislației europene a achizițiilor publice. Astfel, conform Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, art. 48, alin. (1), lit. a), pct. iii "Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor: ( . . . . . . . . . .) (a) (iii) prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data și beneficiarii publici sau privați (...)".

Mai mult decât atât, conform Raportului de Audit 52318/AP din 18.12.2013 citat și în cuprinsul NCN nr. 40/DCSNFE/GO/164 din 26.02.2014, Autoritatea de Audit a constatat la rândul său că "în cazul lotului 1, operatorul economic desemnat câștigător, S.C. A. S.R.L. a prezentat, în vederea demonstrării cerinței referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, următoarele documente:

Formularul nr. 4 - "Capacitatea tehnică" și Formularul nr. 5 - "Certificat privind experiența prestatorului" în cadrul cărora este prezentat ca experiență similară contractul "Elaborarea hărților topografice și a bazei de date aferente pentru 268,3 km drumuri naționale cu peste 6.000.000 treceri vehicule/an", încheiat cu CNADNR S.A., din care rezultă că data începerii contractului a fost 24.05.2007, iar data finalizării acestuia 20.08.2007, în afara perioadei de 3 ani prevăzută de art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și chiar la începutul perioadei de referință solicitată de autoritatea contractantă (cinci ani).

Se apreciază în concluzie, că, solicitarea referitoare la dovedirea finalizării în ultimii cinci ani a unui contract similar, nu asigură Autoritatea contractantă că operatorul economic a și prestat în ultimii trei ani serviciile aferente contractului respectiv, fiind impusă cu încălcarea dispozițiilor art. 188, alin. (2), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă transpunerea în legislația românească a Ghidului COCOF 07/0037/03-RO Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice, instrument juridic ce are ca obiectiv "trasarea de orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate abaterilor detectate în aplicarea reglementărilor comunitare privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice cofinanțate din fondurile structurale și Fondul de Coeziune în perioadele de programare 2000-2006 și 2007-2013". Abaterile și corecțiile stabilite în acest ghid sunt identice cu cele din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Însă Ghidul COCOF are o prevedere în introducere conform căreia "Situațiile prezentate în tabelul din anexă sunt cazurile cele mai des întâlnite. Alte cazuri, care nu apar în acest tabel, vor fi tratate după aceleași principii". Astfel, autoritățile responsabile cu controlul și sancționarea neregulilor dar și instanțele judecătorești care realizează controlul de legalitate ale actelor administrative emise în materie, au obligația ca în baza acestor orientări stabilite de Comisia Europeană să stabilească/confirme pe cale judecătorească legalitatea sancțiunilor aplicate pentru toate abaterile care se constată în activitatea de verificare, chiar dacă acestea nu sunt expres menționate în acest ghid. În cazul de față, echipa de control a identificat o neregulă care nu era menționată în lege ca atare, respectiv o cerință minimă de calificare nelegală și, spiritul dispozițiilor prevăzute la pct. 1.6 din Anexa la Ghidul COCOF și la O.U.G. nr. 66/2011, a stabilit o corecție de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii.

În aceste condiții, rezultă cu evidență faptul că, premisa neregulii, constatată prin raportare la "încălcarea unor prevederi exprese, enunțate și în materia dreptului comunitar în aceleași limite, este dincolo de orice dubiu, sub aspectul acurateței raționamentului logico-juridic inerent interpretării și calificării abaterii, orice evaluare pretinsă în speță justificând pertinență exclusiv cu privire la limitele coercitive și punitive exercitate în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat în speță.

Cu privire la acest aspect, sancțiunea aplicată a avut în vedere ca și criteriu de determinare a limitelor sale premisa calificării faptei sub cel mai mic grad de pericol social, cu consecința diminuării plajei de valori pecuniare susceptibile de reținut în registru punitiv compatibile nivelului de coerciție inerent.

Intimata Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea, ca temeinică și legală, a sentinței civile nr. 2871 din 27.10.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, apreciind că în mod corect prima instanță a respins excepția lipsei lipsei de interes, iar pe fond a anulat în parte actele administrative contestate.

Prin încheierea din data de 3 mai 2017 s-a constatat că raportul întocmit de magistratul - asistent respectă cerințele art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și s-a dispus comunicarea acestuia, în temeiul art. 493 alin. (4) din acest act normativ, cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din data de 20 iunie 2017 s-a dispus, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., admiterea în principiu a recursului și fixarea unui termen pentru judecata pe fond a acestuia la data de 26 octombrie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile legate de soluția dată excepției lipsei de interes de instanța de fond sunt neîntemeiate.

Dintr-un început este de remarcat că pârâtul recurent induce o confuzie între interesul privit ca o condiție de admisibilitate a acțiunii în procesul civil și interesul legitim protejat pe calea acțiunii în contencios administrativ în cazul vătămării acestuia printr-un act administrativ nelegal, invocându-l pe acesta din urmă pe calea excepției procesuale a lipsei de interes, adăugând totuși și elemente referitoare la lipsa unui folos practic în promovarea acțiunii.

Interesul privit ca o condiție de admisibilitate a acțiunii reprezintă o condiție de ordin subiectiv care trebuie să se regăsească în persoana reclamantului la declanșarea procesului civil și care trebuie să se conserve pe tot parcursul acestuia. Acesta constă în folosul practic sau moral pe care-l urmărește cel ce promovează și susține acțiunea. Lipsa interesului poate fi valorificată pe calea excepției procesuale și duce la respingerea acțiunii ca lipsită de interes, fără ca instanța să intre în analiza fondului dreptului dedus judecății.

Pe de altă parte, interesul legitim de a cărui lipsă în persoana reclamantei intimate se prevalează pârâtul recurent, invocând în acest sens dispozițiile art. 1 din Legea nr. 554/2004, reprezintă alături de drepturile subiective ale persoanei vătămate, obiectul protecție legale instituită prin acest act normativ, reprezentând potrivit definiției oferite de legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. p) din acest act normativ "posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor și previzibil, prefigurat" sau cum s-a remarcat în literatura de specialitate o situație juridică care se bucură de protecție legală. Prin admiterea acțiunii în contencios administrativ se obține o recunoaștere a dreptului subiectiv sau a interesului legitim al unei persoane prin anularea actului administrativ nelegal și vătămător.

Existența interesului legitim privat reprezintă o chestiune ce ține de fondul cauzei, dovada lui și a vătămării produse prin actul administrativ nelegal constituind o condiție de admitere a acțiunii, lipsa acestuia neputând a fi valorificată prin mijlocul excepției procesuale.

În consecință, cele două noțiuni nu sunt sinonime, unul având valențe procesuale, iar celălalt exclusiv de drept material.

În sensul art. 1 din Legea nr. 554/2004, reclamanta nu pretinde vătămarea unui interes legitim, ci a unui drept subiectiv și anume dreptul de a beneficia de finanțare nerambursabilă din fonduri europene pentru proiectele derulate, drept dobândit în temeiul contractelor de finanțare nr. x din 23 mai 2012 și nr. y din 23 mai 2012 încheiate cu emitentul actelor administrative contestate, în calitate de autoritate de management.

Sub acest procesual, reclamanta pretinde inexistența neregulilor reținute în sarcina sa prin actele administrate contestate și înlăturarea imputabilității corecțiilor financiare aplicate drept consecință, aspecte ce demonstrează existența unui interes în promovarea acțiunii, chiar dacă în final și numai cu caracter subsidiar aceste corecții vor fi plătite de la bugetul național.

Prin urmare, în mod legal, a fost respinsă, excepția lipsei de interes de judecătorului fondului.

Criticile legate de fondul litigiului sunt de asemenea neîntemeiate.

În esență, prin actele administrative contestate, s-a reținut că în fișa de date a achiziției publice organizată de reclamantă, la secțiunea 4.2 "Capacitatea de exercitare a activității profesionale" s-a solicitat ofertanților să facă dovada "că a prestat (a dus la bun sfârșit) în ultimii 5 ani, cel puțin 1 contract/proiect în cadrul căruia au fost create hărți topografice pentru drumuri și baze de date GIS ...", constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că, autoritatea contractantă are dreptul, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, să solicite "o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați". Pentru abaterea constatată, echipa de control a aplicat o corecție de 25% în baza pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru impunerea unor cerințe nelegale.

Prima instanță, constatând că neregula imputată reclamantei nu se încadrează în categoria de abatere reglementată la pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, starea factuală descrisă neîncadrându-se în elementele constitutive ale abaterii astfel descrise de legiuitor, a procedat la anularea în parte a actelor administrative atacate în această cauză.

Potrivit pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se poate aplica o corecție de 25% din valoarea contractului în cauză, corecție care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcție de gravitate, pentru fapta autorității contractante de aplicare de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale în procedura de achiziție publică organizată. În concret, la descrierea abaterii, legiuitorul circumstanțiază fapta la situația în care "Contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale (de exemplu: folosirea unui criteriu de calificare și selecție ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui factor de evaluare în neconcordanță cu factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă în documentația de atribuire și anunțul de participare, aplicarea incorectă și/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în anunțul de participare și în documentația de atribuire).

Or, ceea ce i se impută reclamantei nu este aplicarea nelegală a unui criteriu de atribuire sau de folosire a unui criteriu de calificare și selecție ca factor de evaluare a ofertelor, ale cărui reguli își au sediu în Secțiunea a 4-a din O.U.G. nr. 34/2006 - Criterii de atribuire a contractului de achiziție publică, cu efect asupra câștigării procedurii de achiziței publice, ci aplicarea nelegală a unor criterii de calificare și selecție, cu sediu reglementator în Secțiunea a 3-a din O.U.G. nr. 34/2006 - Selecția și calificarea candidaților/ofertanților, cu efecte asupra admisibilității ofertelor depuse în procedura de achiziție publică derulată.

Din acest punct de vedere, în mod corect a apreciat instanța de fond, că fapta imputată reclamantei se încadra în abaterea generică prevăzută de pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv de stabilire în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

Însă circumstanțierea făcută de legiuitor, în sensul că abaterea se referă la cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire, exclude o eventuală recalificare juridică a abaterii, întrucât cerința pretins nelegală impusă de reclamantă în calitate de autoritate contractantă în mod evident nu are caracter restrictiv, ci din contra, lărgește, așa cum corect a remarcat instanța de fond, plaja ofertanților.

Este real ce susține recurenta că diferitele situații concrete expuse de legiuitor în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 sunt prevăzute cu caracter exemplificativ, însă abaterea constatată, spre respectarea principiului legalității ce guvernează activitatea autorității instrumentatoare, trebuie să se încadreze în descrierea generică a acesteia, fără a se regăsi neapărat în exemplele oferite. Or, așa cum s-a arătat mai sus, organul instrumentator a reținut aplicarea unui criteriu de selecție nelegal și l-a calificat drept abaterea de aplicare a unui factor de evaluare nelegal, ceea ce contravine principiului sus enunțat.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 2871 din 27 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 octombrie 2017.