ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5364/2019

Ședința publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 12.12.2013, sub nr. x/2013, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând:

-anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aprobată de MTI - AM POST - DGRFE cu nr. x/13.08.2013, ca urmare a Deciziei nr. 843/04.11.2013 încheiată la data de 04.11.2013 și comunicată la CNADNR la 11.11.2013 înregistrată sub nr. x/11.11.2013 (anexată).

-anularea Deciziei nr. 843/04.11.2013

-admiterea contestației prealabile formulată de către CNADNR nr. 92/61266/10.10..2013 (anexata), numită în continuare "Contestație", depusă la MTI - AM POST - DGRFE sub nr. x/10.10.2013.

-obligarea pârâtului să anuleze aplicarea corecției financiare de 25% cu privire la procedura de achiziție publică "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova, lotul x - km 132+435-km 185+230".

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei în termen legal, pârâtul a invocat excepția lipsei de interes a acțiunii, iar pe fond, a solicitat respingerea acesteia, ca neîntemeiată.

Prin sentința civilă nr. 1401/07.05.2014 pronunțată în dosarul nr. x/2013, Curtea a admis excepția lipsei de interes și a respins acțiunea ca lipsită de interes.

La data de 01.10.2014, reclamanta a formulat recurs împotriva sentinței civile nr. 1401/07.05.2014, solicitând, în temeiul art. 496 C. proc. civ., trimiterea cauzei spre rejudecare.

Prin decizia civilă nr. 2783/25.10.2016, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul formulat de reclamantă împotriva sentinței civile nr. 1401/07.05.2014 și, în consecință, a casat sentința și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința nr. 1765 din 16 mai 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei de interes și a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. (CNADNR) în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Relații Financiare Externe (Mti - Ampost - Dgrfe), ca lipsită de interes.

De asemenea, pe parcursul judecării recursului s-a luat act de transmiterea calității procesuale pasive de la Ministerul Transporturilor la Ministerul Fondurilor Europene.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, în vederea rejudecării, la data de 23.02.2017, sub nr. x/2013*.

La termenul de judecată din 02.05.2017, Curtea a încuviințat părților proba cu înscrisurile existente la dosarul cauzei.

De asemenea, s-a luat act de transmiterea calității procesuale pasive de la Ministerul Fondurilor Europene la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., solicitând casarea acesteia în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentei, sentința recurată nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluția pronunțată de instanță, aceasta limitându-se la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea susținerilor recurentei și mai mult fără a ține seama de cele susținute de Companie în cererea de chemare în judecată.

Precizează recurenta că, instanța în motivarea soluției de respingere a cererii de chemare în judecată nu face altceva decât să reitereze apărările formulate de intimată fără a arăta considerentele sale juridice.

În susținerea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, recurenta precizează următoarele:

Față de menținerea unei corecții de 25% din valoarea contractului, aplicată potrivit pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru încălcarea art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, menționată la pct. 1 din Decizie (B5 din Nota de constatare) - cerința minimă solicitată în Documentația de atribuire pentru a demonstra capacitatea tehnică a ofertantului, subliniază recurenta că respectarea principiilor și legislației achizițiilor publice nu intră în contradicție cu asigurarea unor condiții optime de îndeplinire a contractului și nici nu trebuie să producă efecte asupra calității îndeplinirii activităților. Necesitățile autorității contractante prin raportare la specificul acestui contract în particular nu au condus la încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2), ci au fost armonizate cu specificațiile tehnice în vigoare.

Față de menținerea unei corecții de 2% din valoarea contractului, aplicată potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru solicitarea referitoare la garanția de bună execuție, menționată la punctul II din Decizie(B7 din Nota de constatare), subliniază recurenta că solicitarea nu avea cum să limiteze interesul pentru participarea la licitație, având în vedere faptul că respectiva garanție nu a reprezentat o precondiție de participare la licitație.

Față de menținerea unei corecții de 5% din valoarea contractului, aplicată potrivit pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru aplicarea incorectă a factorilor de evaluare unei oferte care nu îndeplinește o cerință minimă de calificare, punctul III din Decizie (B9 din Nota de constatare), autoritatea contractantă subliniază faptul că încadrarea în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în temeiul căreia se acordă o corecție de 5% din valoarea contractului nu se justifică. Subliniază recurenta că există o confuzie voită menținută de autoritatea de management între criteriile de calificare și criteriile de atribuire. În opinia recurentei, faptul că elementele enunțate la pct. 1.6 ca fiind abateri "nu epuizează lista criteriilor de atribuire nelegale" este irelevant pentru această speță, pentru că în discuție se află criteriile de calificare și nu criteriile de atribuire.

Concluzionează recurenta că este neîntemeiată corecția financiară totală de 25% din valoarea contractului, sancțiunea emisă de MTI-AM POST-DGRFE prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.08.2013, în condițiile în care s-a făcut dovada că Autoritatea Contractantă nu a încălcat prevederile legale privind achizițiile publice, prevederile Documentației de Atribuire și prevederile contractuale.

I. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul reclamantei este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei) invocat de recurenta-reclamantă este nefondat.

Potrivit art. 425 C. proc. civ.:

"(1) Hotărârea va cuprinde:

a) partea introductivă, în care se vor face mențiunile prevăzute la art. 233 alin. (1) și (2). Când dezbaterile au fost consemnate într-o încheiere de ședință, partea introductivă a hotărârii va cuprinde numai denumirea instanței, numărul dosarului, data, numele, prenumele și calitatea membrilor completului de judecată, numele și prenumele grefierului, numele și prenumele procurorului, dacă a participat la judecată, precum și mențiunea că celelalte date sunt arătate în încheiere;

b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților;

c) dispozitivul, în care se vor arăta numele, prenumele, codul numeric personal și domiciliul sau reședința părților ori, după caz, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar, soluția dată tuturor cererilor deduse judecății și cuantumul cheltuielilor de judecată acordate".

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanțe de a oferi o motivare, în condițiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunțare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv și considerente, ca elemente componente esențiale și obligatorii ale hotărârii judecătorești.

Înalta Curte mai arată și că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluționarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situația de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanța de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a a ajuns la soluția din sentința recurată; Înalta Curte apreciază că sentința civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) și art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanță a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluției pronunțate, fiind clare rațiunile avute în vedere de instanță. De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esență o eventuală greșită interpretare și aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea insuficientă nu poate fi reținută raportat la sentința atacată. Instanța are obligația de a răspunde argumentelor esențiale invocate de părți, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.

Așadar, nu pot fi primite criticile recurentei-reclamante potrivit cărora sentința de fond este netemeinică și nelegală deoarece instanța de fond nu ar fi făcut referire sau motivare privitor la toate aspectele deduse judecății, de vreme ce în mod corect instanța de fond a procedat la sintetizarea criticilor formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată și a apreciat că argumentele prezentate de aceasta nu pot fi reținute, față de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, prezentând apoi în detaliu și motivele pentru care a ajuns la această concluzie.

De altfel, așa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunțate în Cauza Gheorghe Mocuța împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deși articolul 6 § 1 obligă instanțele să își motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligația de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanțele trebuie să răspundă la argumentele esențiale ale părților, dar măsura în care se aplică această obligație poate varia în funcție de natura hotărârii și, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanță a pronunțat o hotărâre motivată și nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalității în care instanța a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei, iar motivarea instanței de fond are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părți, fiind respectate cerințele unui proces echitabil.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reținut.

În continuare, examinând hotărârea atacată din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este și el nefondat, iar în acest sens Înalta Curte are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, în cadrul Programului Operațional Sectorial de Transport, recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiar, a încheiat cu Ministerul Transporturilor contractul de finanțare nr. x/30.05.2011, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul intitulat "Reabilitare DN6 Alexndria-Craiova, lotul 2-km 132+435-km 185+230", cod SMIS 36247, subproiect 2.

Pentru implementarea acestui proiect, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a desfășurat o procedură de achiziție publică, finalizată prin încheierea contractului de achiziție nr. x/31.01.2011 cu asocierea S.C. A. SRL-SC B. SA-C. S.R.L..

În urma verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul Ministerul Transporturilor-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2013, prin care a constatat că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a încălcat prevederile legale aplicabile în domeniul achizițiilor publice, în special în ceea ce privește principiul tratamentului egal și al transparenței, precum și în ceea ce privește neîndeplinirea unuia dintre criteriile de calificare și selecție de către ofertantul declarat câștigător. În consecință, s-a aplicat recurentei-reclamante o corecție procentuală de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziții.

Împotriva acestui act, la data de 10.10.2013, recurenta-reclamantă a formulat contestație administrativă, înregistrată sub nr. x, care a fost respinsă ca nefondată de către pârât prin Decizia nr. 843/04.11.2013.

Astfel, susținerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că neregula i-a fost imputată greșit, nu pot fi reținute, instanța de fond constatând în mod corect că cerința este restrictivă, nejustificată și discriminatorie, fiind încălcate astfel dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Potrivit prevederilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.,,. De asemenea, cel de-al doilea alineat al articolului amintit stipulează că, Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească,,. În plus, dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzic autorității să solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Or, în cadrul notei justificative nr. x/27.07.2010, la rubrica Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă nu a justificat importanța cerinței în discuție. Se reține așadar, că autoritatea contractantă nu a motivat în concret care este rațiunea pentru care a impus cerința menționată.

În ceea ce privește argumentul recurentei, în sensul că garanția de bună execuție a contractului să fie emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România, instanța de control judiciar reține următoarele.

Potrivit art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"De regulă, garanția de bună execuție se constituie printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2) - (4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederea citată nu face nicio distincție cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanția de bună execuție, cerința Companiei ca emitentul să fie o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România limitează dreptul ofertantului câștigător de a constitui această garanție la o instituție similară din alte țări membre UE, corecția aplicată fiind legală și în această privință.

Nu poate fi ignorată în context împrejurarea că practica solicitării unei garanții de bună execuție în condițiile menționate, a generat scrisoarea CE de presuspendare a plăților în cadrul POST (ARES 2012, 1262733-25/10/2012) potrivit căreia solicitarea garanției bancare eliberate numai de bănci din România sau bănci cu filiale în România este discriminatorie.

În ceea ce privește un alt motiv de recurs invocat de către recurentă, referitor la aplicarea incorectă a factorilor de evaluare a unei oferte care nu îndeplinește o cerință minimă de calificare, Înalta Curte întărește concluzia primei instanțe, în sensul că în mod just s-a stabilit echivalența între situațiile expres stipulate la punctul 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a evaluării în neconcordanță cu factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă în documentația de atribuire și anunțul de participare sau a aplicării incorecte și/sau discriminatorii a factorilor de evaluare cu aceea a aplicării incorecte/discriminatorii a criteriilor de calificare.

2.2. PTemeiul procesual al soluției date recursului

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței atacate, în baza dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 491 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței nr. 1765 din 16 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 noiembrie 2019.