ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3103/2016

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, a solicitat anularea Deciziei nr. 40/DCSNFE/354 din 29 mai 2013, prin care s-a admis în parte Contestația nr. 92/28509 din 30 aprilie 2013, anularea Notei nr. 40/DCSNFE/CB/388 din 17 iunie 2013, prin s-a dispus modificarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/SCN/CB/221 din 28 martie 2013, și pe cale de consecință, admiterea contestației și obligarea pârâtului să anuleze aplicarea corecției financiare de 25% cu privire la cele trei proceduri de achiziție pentru atribuirea următoarelor contracte: Contractul nr. x/5170 din 31 ianuarie 2011 - "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova lotul 1", Contractul nr. x/5171 din 31 ianuarie 2011 - Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova lot 2 km 132+435-km 185+230" și Contractul nr. x/5195 din 31 ianuarie 2011 - "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova lot 3 km 185+230-km 222+182".

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 4181 din 23 decembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția lipsei de interes și a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Relații Financiare Externe.

Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 4181 din 23 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat În motivarea recursului declarat, se arată, în esență, că sentința recurată nu este motivată potrivit dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluția adoptată de instanță, aceasta limitându-se la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea acestor susțineri și fără a ține seama de cele susținute de reclamantă în cererea de chemare în judecată. De asemenea, instanța de fond avea obligația să aibă în vedere legea aflată în vigoare la momentul inițierii procedurii de achiziție ce a stat la baza încheierii contractelor. Procedura de achiziție pentru "Reabilitarea DN 6 Alexandria - Craiova "loturile 1, 2 și 3 au fost lansate în data de 29 iulie 2010, cu mult înainte să fie emis Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și Ordinul ANRMAP nr. 132/2012, reglementările respective neavând caracter retroactiv. Solicitarea privind media exercițiilor financiare, nete ale ofertanților pe ultimii 3 ani (2007, 2008 și 2009) să fie pozitivă, nu constituie o cerință restrictivă, ci demonstrează posibilitatea concretă a ofertantului de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta va fi declarată câștigătoare. Ca argument al acestei abordări, recurenta invocă Decizia pronunțată la data de 18.10.2012 în cauza C-218/11, în care instanța europeană și-a exprimat poziția cu privire la utilizarea bilanțului pentru verificarea nivelului capacității financiare a ofertanților la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică. Din speța analizată rezultă clar că o autoritate contractantă este îndreptățită să solicite un nivel minim al capacității economice și financiare, iar nivelul minim al capacității poate fi stabilit prin verificarea anumitor elemente ale bilanțului. În ceea ce privește încălcarea principiului tratamentului egal și al transparenței prev. de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă arată că în calitate de autoritate contractantă nu a introdus noi cerințe și nici nu a modificat cerințele existente, ci a explicat cerințele astfel încât acestea să fie pe deplin înțelese de către operatorii economici interesați. Referitor la "aplicarea factorilor de evaluare a unei oferte care nu a demonstrat îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare", recurenta arată că nu a solicitat pentru experții-cheie ca aceștia să fie și absolvenți ai unei facultăți de construcții și să dețină diplomă a inginer, întrucât o astfel de cerință ar fi putut fi considerată restrictivă și nejustificată față de absolvenții de învățământ superior din promoțiile anterioare, cărora nu le-au fost eliberate diplome de licență.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul-filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23.01.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea din data de 6.03.2015, completul-filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a recursului.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, nefiind identificate argumente pentru reformarea sentinței, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. Corecția financiară în procent de 25% a fost aplicată reclamantei pentru săvârșirea a trei abateri cu ocazia derulării procedurii de achiziție pentru realizarea proiectului POST/2011/2/1/011 - "Reabilitare DN6 Alexandria - Craiova" și a fost aplicată la valoarea eligibilă a contractelor de lucrări nr. 92/5170 din 31.01.2011 - Lot 1, încheiat cu S.C. A., cod SMIS, contract 36246, subproiect 1; nr. 92/5171 din 31.01.2011 - Lot 2, încheiat cu S.C. B. S.R.L., cod SMIS, contract 36247, subproiect 2; nr. 95/5195 din 31.01.2011 - lot 3, încheiat cu S.C. C. S.R.L., cod SMIS contract 36250, subpunct 3. Cele trei abateri care au atras aplicarea corecțiilor aferente constau în: nepublicarea tuturor cerințelor de calificare în anunțul de clarificări; aplicarea factorilor de evaluare unei oferte care nu a demonstrat îndeplinirea tuturor cerințelor de calificare; stabilirea prin documentația de atribuire a unor criterii de calificare și selecție restrictive și nelegale, care au condus la restricționarea artificială a participării operatorilor economici la procedurile de achiziție publică organizate pentru încheierea contractelor menționate. Împotriva notei de constatare, recurenta-reclamantă a formulat contestație, iar prin Decizia nr. 40/DCSNFE/354 din 29.05.2013 a fost admisă în parte contestația în ceea ce privește stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare sau selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, respectiv prin solicitarea dovedirii capacității economice și financiare prin prezentarea unui număr impus de contracte în cazul contractului "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova, lot 3". În conformitate cu dispozițiile Deciziei nr. 40/DCSNFE/354 din 29.05.2013 a fost emisă Nota de constatare nr. x/DCSNFE/CB/388 din 17.06.2013, prin care s-a dispus modificarea Notei de constatare inițială nr. 40/SCN/CB/221 din 28.03.2013, în sensul că s-a anulat corecția menționată la pag. 52, punctul 2 (pentru solicitarea dovedirii capacității economice și financiare prin prezentarea unui număr impus de contracte - pct. 1, subpunctul 1.

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011). Soluția primei instanțe de respingere ca nefondată a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reține următoarele: Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților. Examinând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată, contrar susținerilor reclamantei privind preluarea integrală a argumentelor Autorității de Management, că aceasta îndeplinește exigențele menționate, judecătorul fondului expunând în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, în sensul existenței neregulilor menționate în actul de control. Motivul de recurs prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept invocate de părți în cererea de chemare în judecată sau în întâmpinare, instanța având posibilitatea să le grupeze în funcție de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune. Motivul prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În ceea ce privește susținerea recurentei privind validarea de către ANRMAP a criteriilor stabilite prin Anunțul de participare, în mod judicios, judecătorul fondului a arătat că potrivit dispozițiilor legale aplicabile - art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, validarea anunțului de participare de către ANRMAP nu conduce automat la concluzia că cerințele prevăzute nu sunt restrictive și nu limitează dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale, în materia achizițiilor publice. Potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale s-a stabilit că: "...autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP". Referitor la prima neregulă, constând în solicitarea conform căreia media rezultatelor exercițiilor financiare nete (profit/pierdere) ale ofertantului să fie pozitive în ultimii 3 ani, dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului și care ar fi de natură să restricționeze participarea la procedura de atribuire. Totodată, dispozițiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd: "Demonstrarea situației economice și financiare se realizează după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional; b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestora este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul; c) declarații privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară care vizează activitatea din cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială". Așadar, situația economică și financiară a operatorului economic putea fi demonstrată și analizată prin prisma mai multor documente, conform disp. art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, indicatorul profit/pierdere pentru perioada 2007-2009, nefiind relevant pentru asigurarea derulării cu succes a contractului în anul 2011. Problema controversată a caracterului restrictiv al unei astfel de cerințe a fost lămurită, chiar dacă implicit, de către CJUE, prin Hotărârea pronunțată în cauza C-218/11, cauză invocată și de recurenta-reclamantă. În procedura de achiziție analizată de instanța europeană, în dovedirea capacității economice și financiare a operatorilor s-a fixat un nivel minim care constă în aceea că rezultatul redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate. Chiar dacă aspectele de lămurit supuse analizei CJUE nu au vizat expressis verbis caracterul restrictiv sau nerestrictiv al cerinței ca mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate să nu fi avut rezultat negativ, această chestiune a fost analizată implicit. Situația este însă diferită de cea din prezenta cauză, unde cerința considerată restrictivă de autoritatea pârâtă a constat în aceea că media rezultatelor financiare nete (profit/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă în ultimii 3 ani. Soluția instanței de fond, cu privire la temeinicia concluziilor autorității pârâte, potrivit cărora clarificările și modificările documentației de atribuire au condus la încălcarea principiilor prev. de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește principiul tratamentului egal și al transparenței, este însușită și de instanța de control judiciar. În mod corect s-a susținut că emiterea unui număr mare de clarificări și modificări ale documentației de atribuire, după publicarea acesteia, pot conduce la neînțelegerea corectă a informațiilor inițiale. Referitor la aplicarea factorilor de evaluare unei oferte care nu a demonstrat îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare, referitor la Lotul 3 al contractului "Reabilitare DN6 Alexandria - Craiova", concluzia intimatului-pârât în sensul neîndeplinirii cerinței minime impusă, anume ca expertul să fie licențiat al unei facultăți de construcții este evidentă, întrucât diplomele de subinginer prezentate pentru experții-cheie III și IV nu sunt echivalente unei diplome de licență în domeniul respectiv. Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței, potrivit disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art. 488 alin. (1) C. proc. civ.