ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3340/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 21.10.2013, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Relații Financiare Externe (MTI-AM POST-DGRFE), anularea Notei pentru modificarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aprobată de pârâtul MTI - AM POST - DGRFE sub nr. 40/DCSNFE/CB/564 din 13 august 2013, ca urmare a Deciziei nr. 675 din 13 septembrie 2013 încheiată la data 26.09.2013 și comunicată la 26.09.2013, înregistrată sub nr. 92/63501 din 26 septembrie 2013; anularea Deciziei nr. 675 din 13 septembrie 2013, deoarece în afara corectării paragrafului de la pct. 2 pag. 52, acest act administrativ menține prevederile Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/SCN/CB/221 din 28 martie 2013.

A mai solicitat admiterea contestației prealabile nr. 92/54482 din 19 august 2013, depusă la MTI - AM POST - DGRFE sub nr. x din 19 august 2013 și obligarea pârâtului să anuleze corecția financiară de 5% cu privire la procedura de achiziție publică "Reabilitare DN1H Zalău - Aleșd lotul 1" ca fiind netemeinică și nelegală, cu acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de proces, în conformitate cu art. 453 C. proc. civ.

Hotărârea Curții de apel

Prin sentința civilă nr. 555 din 18 februarie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția lipsei de interes și a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Relații Financiare Externe.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare.

S-a susținut, în esență, că:

•lipsesc motivele pe care se sprijină soluția adoptată, instanța limitându-se la a prelua apărările părții adverse;

•nu s-a ținut cont de existența unor limitări tehnice ale platformei SEAP, care nu au făcut posibilă publicarea tuturor informațiilor din Documentația de atribuire inițială;

•s-au ignorat dispozițiile art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în privința garanției de bună execuție, neputându-i-se reproșa limitarea interesului pentru participarea la licitație, câtă vreme garanția nu a reprezentat o precondiție de participare la licitație; instanța nu a avut în vedere considerentele pentru care a impus ca garanția să fie emisă de o societate bancară/de asigurări din România.

Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Relații Financiare Externe a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul a arătat că sentința este motivată; curtea a cercetat cauza în detaliu sub toate aspectele, neavând suport susținerile recurentei.

Cât privește cele două nereguli imputate, intimatul a reluat pe larg argumentația prezentată la fondul cauzei, susținând că recurenta a încălcat art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, corecția aplicată în temeiul pct. 1.5 și pct. 1.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind legală.

Prin încheierea Completului de filtru din 20.03.2015 s-a admis în principiu recursul Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., stabilindu-se ca soluționarea căii de atac să se realizeze în condițiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Având în vedere că pe rolul CJUE erau înregistrate cauzele C-261/2014 și C-261/2014, prin încheierea din 25.09.2015, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecării recursului până la pronunțarea instanței europene.

La data de 26.05.2016 CJUE s-a pronunțat în sensul că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Examinând sentința atacată prin prisma celor două motive de casare, Înalta Curte constată că se impune respingerea recursului pentru considerentele care urmează.

Recurenta-reclamantă Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, parte din Decizia nr. 675 din 13 septembrie 2013 a intimatului-pârât prin care, soluționând contestația administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 martie 2011 a hotărât în sensul modificării acesteia și păstrării doar a corecțiilor aplicate potrivit lit. a) și c), prima abatere (astfel cum au fost redate în considerentele deciziei atacate).

Prin actele administrative atacate s-au stabilit corecții financiare pentru contractul de achiziție lucrări nr. 92/13826 din 15 martie 2011 - "Lucrări de reabilitare DN1 H Zalău - Aleșd, lot 1 km 000- km 26+510" cod SMIS contract 3345. După parcurgerea procedurii administrative au rămas în discuție două nereguli, respectiv:

- A:introducerea Modificării nr. 1 la Documentația de atribuire, pct. 5.4.1 din Fișa de date a achiziției, unde s-a adăugat textul "Autoritatea Contractantă acceptă pentru îndeplinirea criteriului de calificare de la punctul 4 ca ofertantul să demonstreze că a pus în operă în ultimii 5 ani mixturi asfaltice aferente sistemelor aeroportuare, cu condiția ca aceste mixturi asfaltice să respecte cel puțin cerințele minime solicitate în documentația de atribuire" fără publicarea unei erate; s-a considerat că nu au fost respectate regulile aplicabile anunțurilor de participare indicate în art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006;

- C, prima abatere: referitor la garanția de bună execuție a contractului, prin adăugarea unei cerințe suplimentare:

"emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România", s-a reținut că autoritatea contractantă excede prevederilor legale: art. 86 alin. (1) și art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și încalcă principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 din Directiva 2004/18/CE și art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru fiecare dintre acestea s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări, în temeiul subpct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 1.2 din același act normativ, în final aplicându-se o singură corecție de 5%, conform regulii instituite prin art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2001.

Curtea de apel a analizat judicios toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă și a răspuns argumentat la acestea; de altfel, recurenta nu indică motivul care ar fi rămas neanalizat. Împrejurarea că în cuprinsul considerentelor s-a preluat din raționamentele și explicațiile pârâtului (redate în actele administrative și în întâmpinare) nu poate determina o altă concluzie, câtă vreme, trecându-le prin filtrul cadrului normativ aplicabil, instanța a constatat că sunt corecte, fiind respectate astfel dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Ca atare motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În dezvoltarea celui de-al doilea motiv de casare, recurenta a reiterat principalele obiecții formulate cu privire la fiecare dintre cele două nereguli, susținând, în esență, că nu a încălcat nicio prevedere legală.

Referitor la prima neregulă (lit. a)), instanța de recurs reține că potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 " în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Contrar opiniei recurentei, prin netransmiterea spre publicare a unui anunț tip erată la anunțul inițial a fost încălcat principiul transparenței, întrucât operatorii economici care au analizat anunțul de participare publicat în JOUE, dar nu îndeplineau subcriteriul referitor la cantitățile de mixturi asfaltice puse în operă, nu au avut cunoștință despre faptul că vor fi luate în considerare și mixturile asfaltice aferente sistemelor rutiere aeroportuare.

Instanța de fond a înlăturat judicios principala apărare a Companiei, potrivit căreia aspectul în discuție nu a influențat rezultatul procedurii, ofertanții câștigători nefolosindu-se în cadrul ofertelor depuse de posibilitatea de a prezenta pentru îndeplinirea cerinței mixturi aeroportuare, câtă vreme omisiunea imputată nu a permis potențialilor operatori economici interesați să ia cunoștință de acceptarea de către autoritatea contractantă și a mixturilor respective.

În condițiile în care atât anunțul de participare, cât și Fișa de date a achiziției făceau referire doar la mixturi asfaltice pe autostrăzi și/sau drumuri naționale și/sau drumuri express, este evident că nu se poate considera că criteriile de calificare au fost expuse complet, fiind întrunită premisa aplicării unei corecții conform descrierii abaterii de la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Și în ceea ce privește cea de-a doua neregulă, considerentele fondului sunt la adăpost de orice critică.

Potrivit art. 90 alin. (1) din H.G. 925/2006:

"De regulă, garanția de bună execuție se constituie printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2)-(4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederea citată nu face nicio distincție cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanția de bună execuție, cerința Companiei ca emitentul să fie o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România limitează dreptul ofertantului câștigător de a constitui această garanție la o instituție similară din alte țări membre UE.

Nu poate fi ignorată în context împrejurarea că practica solicitării unei garanții de bună execuție în condițiile menționate, a generat scrisoarea CE de presuspendare a plăților în cadrul POST (ARES 2012, 1262733-25/10/2012) potrivit căreia solicitarea garanției bancare eliberate numai de bănci din România sau bănci cu filiale în România este discriminatorie.

Această stare de fapt a fost corect încadrată la "aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire", conform pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția aplicată fiind legală și în această privință.

Ca urmare, nici motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este fondat, impunându-se, în temeiul art. 496 C. proc. civ., respingerea în întregime a căii de atac exercitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (fosta Companie Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale SA) împotriva sentinței civile nr. 555 din 18 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 noiembrie 2016.