ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7062/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prima instanță Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Alba Iulia la data de 14 iunie 2010 în Dosar nr. 4597/176/2010, reclamantul P.I. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, anularea ordonanței nr. 98 din 02 martie 2010 a Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare prin care a fost sancționat contravențional cu avertisment și obligat la emiterea ofertei publice de preluare a acțiunilor adresată celorlalți acționari ai SC A. SA Brașov. Prin cererea din dosarul conexat nr. 10195/2/2010, înregistrat pe rolul Curții de Apel București la data de 21 octombrie 2010, reclamantul P.I.

a solicitat instanței, în contradictoriu cu aceeași Comisie Națională a Valorilor Mobiliare, anularea ordonanței nr. 98 din 02 martie 2010, a ordonanței nr. 242 din 01 iunie 2010 și a ordonanței nr. 392 din 31 august 2010, respectiv a deciziilor nr. 533 din 20 aprilie 2010, nr. 819 din 29 iunie 2010 și nr. 1232 din 27 septembrie 2010, ordonanțe prin care a fost obligat la emiterea ofertei publice de preluare a acțiunilor, adresată celorlalți acționari ai SC A. SA Brașov. Prin cererea din dosarul conexat nr. 5218/2/2010, înregistrat pe rolul Curții de Apel București la data de 11 iunie 2010, reclamantul P.I. a solicitat instanței, în contradictoriu cu aceeași Comisie Națională a Valorilor Mobiliare, anularea ordonanței nr. 242 din 01 iunie 2010, prin care reclamantul a fost amendat cu 500 RON și obligat la emiterea ofertei publice de preluare a acțiunilor.

În motivarea cererii sale, reclamantul a învederat instanței că pentru a se dispune în acest sens, s-a reținut că este vinovat de faptul că, deținând mai mult de 33% din drepturile de vot la SC A. SA Brașov, nu a emis o ofertă publică de preluare a acțiunilor adresată celorlalți acționari. Reclamantul a arătat că dreptul său asupra 70,827% din capitalul emitentului a fost obținut în procesul de privatizare, aflându-se astfel într-una din excepțiile prevăzute de art. 205 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004. A precizat reclamantul că a dobândit această cotă de capital în cadrul AVIPAS, unde toți membrii AVIPAS aveau potrivit Statutului asociației dreptul la un singur vot indiferent de numărul de acțiuni deținute de fiecare membru, nu poate fi vorba despre o poziție dominantă a vreunui membru în cadrul asociației.

Majorarea de capital social a fost determinată în exclusivitate de necesitatea finanțării plății datoriilor acumulate de societate către bugetul statului și furnizorii și pentru realizarea unor investiții de strictă necesitate ale societății. Instituirea în sarcina unui membru PAS, căruia i-au fost distribuite o mare parte din acțiunile rezultate în urma unei majorări de capital, a obligației de a derula o ofertă de preluare ar crea o situație net defavorabilă și discriminatorie față de ipoteza în care acțiunile ar fi fost achiziționate de către respectivul membru în mod direct de la Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului, ca și cumpărător individual. Practic, în acest ultim caz, reclamantul nu ar fi avut nicio obligație de derulare a unei oferte publice de preluare obligatorie ca urmare a subscrierii acțiunilor din majorare derulate după data privatizării.

A menționat că depășirea unui prag presupune, în materie de valori mobiliare, achiziționarea (cumpărarea unui pachet de acțiuni) neputând vorbi nici măcar de similitudini și cu atât mai puțin de identitate de sensuri. Dacă a dobândit acțiuni în proporția arătată, aceasta s-a produs în cadrul AVIPAS și în cadrul procesului de privatizare, înregistrarea la Depozitarul Central neavând nimic în comun nici cu momentul cumpărării, nici cu noțiunea de cumpărare. Din documentația aflată la Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și care este afișată pe site-ul BVE București se observă că reclamantul figurează ca acționar individual la SC A. SA Brașov numai ca urmare a dizolvării Asociației AVIPAS, asociație al cărei scop legal a fost acela de a dobândi și folosi în numele și pentru asociații săi acțiunile societăților comerciale care se privatizează.

Odată cu dizolvarea AVIPAS Brașov prin atingerea scopului pentru care a fost înființată (acela al dobândirii și achitării în numele și pentru asociații săi al acțiunilor societății în cadrul procesului de privatizare) membrii acesteia au devenit acționari în nume propriu ca urmare firească a încetării persoanei juridice. Prin contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni încheiat sub nr. 814/1995 Fondul Proprietății de Stat a vândut către AVIPAS Brașov acțiunile societății de la nr. 000132 la nr. 761702 , acțiuni care au fost gajate în favoarea Fondului Proprietății de Stat până la plata integrală a acestora. Potrivit acestui contract, AVIPAS Brașov putea distribui aceste acțiuni către membrii asociației în condițiile Statutului asociației și al Legii nr. 77/1994.

În ceea ce privește împrejurarea ca prin hotărârea C.A. a AVIPAS Brașov s-a decis majorarea capitalului social al SC A. SA Brașov, iar noțiunea de tranzacție exceptată ar privi doar acțiunile cumpărate de la Fondul Proprietății de Stat (care actualmente mai reprezintă un procent de numai 11,25%), reclamantul arată că majorarea de capital a fost decisă de AVIPAS Brașov care oricum deținea un procent mai mare de 35% din acțiuni dobândite în cadrul procesului de privatizare și era exceptată, potrivit art. 205 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, de la a face o ofertă stabilită de art. 203 alin. (1) din același act normativ. Majorarea de capital hotărâtă de AVIPAS nu a condus la depășirea pragului legal de 33% prevăzut de art. 203 alin. (1) și nici a pragului de 50% prevăzut de art. 203 alin. (4) din Legea nr. 297/2004, care oricum erau depășite.

S-a precizat că dacă raportarea se face la numărul actual de acțiuni al SC A. SA Brașov rezultat în urma majorării de capital (cele achiziționate în urma privatizării devenind procentual minoritare) s-ar fi impus obligarea AVIPAS la lansarea ofertei publice de preluare a acțiunilor celorlalți acționari. Însă Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, în mod corect, nu a luat o asemenea măsură și nici nu o putea lua prin prisma reglementărilor legale. Dacă AVIPAS-ul nu a fost obligat să inițieze oferta publică de preluare, nici succesorii ei in drepturi nu pot fi obligați. Reclamantul, având la momentul dizolvării AVIPAS, un procent mai mare de 50% din acțiunile SC A. SA Brașov, este succesor în drepturi al AVIPAS și cu privire la statutul de persoana deținătoare a peste 50% din acțiuni și nu este supus dispozițiilor legale din art. 203 alin. (1) și (4) din Legea nr. 297/2004.

Numai dacă procentul de acțiuni distribuit de AVIPAS reclamantului ar fi fost inferior pragului de 33% sau 50% prevăzut de art. 203 alin. (1) și (4) din Legea nr. 297/2004 și ulterior dizolvării AVIPAS reclamantul ar fi achiziționat de pe Bursă acțiuni care ar fi condus la depășirea acestor praguri s-ar fi impus obligativitatea depunerii unei oferte publice de preluare a restului de acțiuni deținute de acționari minoritari. Întâmpinarea formulate în cauză Pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a invocat excepția necompetenței materiale a Judecătoriei Alba Iulia, în considerarea disp. art. 2 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, arătând, referitor la temeiul de drept al aplicării sancțiunii, că ordonanța nr. 98 din 02 martie 2010 a fost emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în baza prevederilor art. 2, art. 7 alin. (1) și alin. (4) și ale art. 9 alin. (2) din Statutul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002 aprobată și modificată prin Legea nr. 514/2002, în baza art. 203, art. 272 lit. a), art. 273 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital și având în vedere prevederile art. 68 alin. (3) din Regulamentul Comisia Națională a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006.

A mai arătat pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare că Asociația AVIPAS Brașov a dobândit în numele membrilor săi, în baza contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni din 31 iulie 1996 încheiat cu Fondul Proprietății de Stat, un număr de 761.571 acțiuni emise de SC A. SA Brașov, reprezentând 50,99% din capitalul social și drepturile de vot conferite de acestea. Ulterior, ca urmare a subscripțiilor efectuate în cadrul majorării de capital hotărâtă de Consiliul de administrație al SC A. SA Brașov la data 04 februarie 2008, AVIPAS a ajuns la o deținere de 77,817% din capitalul social al emitentului.

S-a mai precizat că din analiza structurii pachetului de acțiuni AVLE dobândite de Asociația AVIPAS Brașov rezultă că numai un număr de 761.571 acțiuni, reprezentând un procent de 11,25% din capitalul social actual al societății, au fost dobândite în cadrul procesului de privatizare, în temeiul contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu Fondul Proprietății de Stat, restul fiind dobândite ca urmare a majorării de capital din anul 2008. Or, în înțelesul Legii nr. 297/2004, tranzacția exceptată reprezintă dobândirea de acțiuni în cadrul procesului de privatizare, numai în măsura în care toate acțiunile distribuite membrilor unei asociații PAS au fost achiziționate exclusiv prin contractul de vânzare-cumpărare încheiat de autoritatea cu atribuții în domeniul privatizării sau în scopul îndeplinirii unor obligații ce derivă din respectivul contract.

Reprezentanții Autorității pentru Valorificarea Activelor Statului au precizat că „prin contract nu au fost stipulate prevederi privind obligația cumpărătorului de a majora capitalul social cu valoarea investițiilor, astfel că deși pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost depășit de reclamant în urma dizolvării P.A.S. și înregistrării de către SC D.C. SA a transferului direct de acțiuni, această operațiune nu reprezintă „tranzacție exceptată” în sensul definiției dată de art. 205 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, având în vedere că aceste acțiuni nu provin în totalitate din privatizare, fiind dobândite preponderent în urma unei majorări de capital voluntare. Sentința și considerentele primei instanțe Prin sentința nr. 5870 din 12 octombrie 2011 Curtea de Apel București a respins ca nefondate plângerile conexate, formulate de reclamantul P.I.

în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare. Pentru a pronunța această sentință prima instanță a reținut că din acțiunile reprezentând 77,817% din capitalul social al SC A. SA Brașov, care au fost transferate la momentul de referință membrilor asociației, printre care și reclamantul, doar 50,99% au fost dobândite în cadrul procesului de privatizare, potrivit contractului, diferența de acțiuni de 26,827% fiind obținută urmare a subscripțiilor efectuate în cadrul unei majorări de capital. Numărul de acțiuni al SC A. SA la momentul de referință, acela al transferului acțiunilor către reclamant este de 6.647.319, astfel că numărul de 761.571 acțiuni dobândite de Asociația AVIPAS în cadrul procesului de privatizare reprezintă procentual 11,45% din capital.

Subscripția ulterioară a Asociației AVIPAS, în cadrul majorării de capital care a avut loc, și care i-a majorat participația, nu poate fi luată în considerare ca având același izvor, procesul de privatizare, cât timp o atare obligație de majorare a capitalului nu a constituit o obligație impusă Asociației de către Fondul Proprietății de Stat prin contractul de privatizare. Prin urmare, din numărul total de 6.647.319 al acțiunilor SC A. SA Brașov la data de 22 ianuarie 2009, data transferului acțiunilor către reclamant, Asociația AVIPAS a obținut în cadrul procesului de privatizare doar 761.571 acțiuni, adică 11,45%, diferența până la 77,817% fiind dobândită urmare a subscripției cu prilejul majorării de capital din 2008. Același raționament și aceeași concluzie se impune, prin urmare, și în privința reclamantului P.I.

Instanța de recurs Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul P.I. Motivele de recurs Reclamantul a susținut în cadrul motivelor de recurs, în esență, că transferul acțiunilor către membrii PAS are loc la achitarea integrală a prețurilor acțiunilor către Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului, dar cu efect retroactiv, întrucât membrii asociați ai PAS dobândesc acțiunile afectate de condiția suspensivă. Față de această modalitate de dobândire specifică, reclamantul a fost proprietarul acțiunilor de la data încheierii contractului de privatizare, astfel că nu există o achiziție între reclamant și PAS, motiv pentru care nu sunt aplicabile prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004.

S-a arătat că momentul distribuirii efective a acțiunilor către salariați nu este decisiv pentru existența obligației de a face o ofertă de preluare obligatorie, că nu a existat o achiziție între reclamant și asociație. A explicat recurentul că în mod eronat a apreciat prima instanță că nu sunt incidente în cauză excepțiile reglementate de art. 205 alin. (1) și (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu privire la acțiunile dobândite ca urmare a majorării de capital social, care s-a produs anterior dizolvării AVIPAS.

Recurentul a susținut că, potrivit Legii nr. 88/1999 și pct. 7 lit. c) și d) din Normele metodologice de aplicare a acestei legi, procesul de privatizare se încheie după achitarea integrală a prețului acțiunilor și distribuirea acestora către salariați, că a dobândit acțiunile în cadrul acestui proces și ca urmare a majorării capitalului social, astfel că operațiunea se înscrie în procesul de privatizare și este exceptată de la procedura de derulare a unei oferte publice. Întâmpinarea formulată în cauză Prin întâmpinare, intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară, succesoare în drepturi și obligații a Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare a solicitat respingerea recursului.

S-a arătat că ordonanțele Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare prin care s-a dispus sancționarea reclamantului cu avertisment și amendă sunt legale, întrucât dreptul asupra a 70,827% din capitalul social al SC A. SA Brașov nu a fost obținut în cadrul procesului de privatizare, ci ca urmare a majorării capitalului social, astfel că nu se încadrează în excepția prevăzută de art. 205 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004. S-a precizat că dobândirea de acțiuni în cadrul procesului de privatizare se referă numai la acțiunile distribuite membrilor PAS prin contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu autoritatea în domeniul privatizării sau în scopul îndeplinirii unor obligații ce decurg din contract.

S-a arătat că majorarea capitalului social nu s-a realizat pentru îndeplinirea unor obligații asumate prin contractul de vânzare-cumpărare acțiuni, astfel cum rezultă și din adresa Autorității pentru Valorificarea Activelor Statului, potrivit căreia prin contract nu s-au stipulat prevederi privind obligația cumpărătorului de a majora capitalul social cu valoarea investițiilor, context în care a avut loc o majorare de capital voluntară, iar tranzacția nu este exceptată potrivit art. 205 alin. (2) din Legea nr. 297/2004. Analiza motivelor de recurs Înalta Curte, examinând motivele de recurs, sentința primei instanțe, probele cauzei și legislația aplicabilă, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce se vor arăta în continuare.

Obiectul prezentei cauze îl constituie analiza legalității ordonanțelor nr. 98 din din 02 martie 2010, nr. 242 din 01 iunie 2010, nr. 392 din 31 august 2010, prin care reclamantul a fost sancționat cu avertisment și amendă pentru neîndeplinirea obligației de a depune la Comisia Națională a Valorilor Mobiliare documentația aferentă ofertei publice de preluare a SC A. SA Brașov. Sancționarea reclamantului a fost dispusă ca urmare a faptului că Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a considerat că prin dobândirea unei cote de 70,827% din capitalul social al SC A. SA a depășit 33% din drepturile de vot, astfel că în baza art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 trebuia să lanseze o ofertă publică, că achiziția nu se înscrie în cadrul procesului de privatizare, fiind rezultatul unei majorări de capital care nu era impusă prin contractul de privatizare.

Reclamantul a considerat că achiziția face parte din categoria tranzacțiilor exceptate prevăzute la art. 205 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, întrucât majorarea cotei de capital deținut a fost determinată de necesitatea finanțării datoriilor acumulate de societate. Din expunerea rezumativă de mai sus se constată că problema de dezlegat este aceea dacă majorarea cotei de participație la capital a fost realizată în cadrul procesului de privatizare. Probele cauzei relevă că majorarea capitalului social al SC A. SA excede procesului de privatizare, fiind emise acțiuni noi, ca urmare a măsurii de majorare a capitalului social. Procesul de privatizare privește acțiunile care s-au dobândit la data vânzării acțiunilor către PAS și distribuirea acestora către membrii asociației.

Evenimentele ulterioare încheierii contractului de vânzare-cumpărare acțiuni care nu au legătură directă cu acest contract nu se circumscriu noțiunii de proces de privatizare. Finanțarea datoriilor acumulate de societate reprezintă o măsură de salvgardare a societății și nu a face parte din categoria tranzacțiilor exceptate de art. 205 alin. (2) din Legea nr. 297/2004. Indiferent de modalitatea de majorare a capitalului social, fie prin majorarea valorii acțiunilor vândute în procesul de privatizare, fie prin emiterea de noi acțiuni, dobândirea unei cote majorate de capital ca urmare a acestei proceduri nu se înscrie în procesul de privatizare. Asociația PAS și membrii acesteia au dobândit în procesul de privatizare, sub condiție suspensivă, numai acțiunile vândute prin contractul de vânzare-cumpărare nu și acțiunile emise ulterior, ca urmare a voinței societare.

Prevederile art. 205 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 se referă la tranzacțiile exceptate reprezentând dobândirea a mai mult de 33% din drepturile de vot, în cadrul procesului de privatizare. În procesul de privatizare, prin contractul de vânzare acțiuni, nu a fost inclusă vreo clauză de majorare a capitalului social, astfel că dobândirea unui procent de peste 33% prin majorarea capitalului social excede procesului de privatizare și ca urmare nu se înscrie în categoria tranzacțiilor exceptate de la oferta publică. Cu referire la considerentele sentinței nr. 104/CC din 25 octombrie 2011 pronunțată în Dosarul nr. 9426/62/2011, trebuie precizat că în litigiul respectiv nu a fost parte Comisia Națională a Valorilor Mobilare, astfel că în cauza prezentă hotărârea intervenită între alți colitiganți, poate avea cel mult semnificația unui element de fapt.

Obiectul verificării jurisdicționale tranșate prin sentința nr. 104/CC din 25 octombrie 2011 a fost diferit de cel al prezentului litigiu, în cadrul căruia s-a verificat în mod expres modul de dobândire al cotei de capital care a condus la depășirea pagubei impus de art. 203 din Legea nr. 297/2004. Trebuie precizat că atunci când o parte opune unui terț o hotărâre anterioară, nu i se poate pretinde terțului să respecte rezultatul unei judecăți la care nu a participat, întrucât cei ce nu au putut să se apere și să demonstreze legitimitatea dreptului lor nu pot fi supuși efectelor actului jurisdicțional în același mod ca părțile.

Așa după cum s-a relevat în doctrina și practica de specialitate, hotărârea pronunțată într-un alt litigiu, între alți colitiganți, este un mijloc de probă care este, însă, la aprecierea suverană a judecătorului, care va aprecia atât asupra pertinenței actului jurisdicțional, cât și asupra valorii ei de mijloc de probă, el nefiind legat de statuarea intervenită anterior, în procesul dintre alte părți. Evident că această soluție este incidentă în măsura în care terțul va combate cele ce s-au stabilit în procesul în care nu a participat, invocând apărări proprii. Revenind la speță, intimata-pârâtă Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a dovedit, potrivit argumentelor expuse în hotărârea primei instanțe și în prezenta decizie, că apărările pe care le-a formulat justifică măsura adoptată.

Ca urmare, cele tranșate în sentința nr. 104/CC din 25 octombrie 2011 nu sunt aplicabile în speță, față de argumentele intimatei-pârâte, neexaminate cu prilejul acelei judecăți. În concluzie, criticile formulate prin recurs nu sunt fondate, astfel că în baza art. 312 C. proc. civ., recursul se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamantul P.I. împotriva sentinței civile nr. 5870 din 12 octombrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 noiembrie 2013.