Decizia nr. 2757/2009 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul acțiunii Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, precizată ulterior, reclamanta S. C. "A." S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând anularea Deciziei ne. 16 din 2 mai 2007, emisă de pârât și obligarea acestuia să pornească și să efectueze investigația prevăzută de art. 41 și următoarele din Legea nr. 21/1996.

Motivele de fapt și de drept care au stat la baza formulării cererii Reclamanta a arătat că, prin plângerea adresată pârâtului la 30 martie 2007 a solicitat analizarea în cadrul unei investigații a încălcării de către Societățile Comerciale B. a art. 5 alin. (1) lit. d) și g) și art. 6 lit. a), c) și f) din Legea nr. 21/1006, "C."SRL a ar. 5 alin. (1) lit. d) și g) din Legea nr. 21/1996, "D."SRL și "E." S.R.L. a art. 5 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 21/1996, precum și încălcarea art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 21/1996 de către F.. Aspectele prezentate pârâtului s-au referit la: - acordarea în mod permanent de către B.. a unui preț cu 11-15% mai mic Companiei "D.", comparativ cu prețurile acordate reclamantei pentru aceleași produse tip G., în același interval de timp; - acordarea de către B. Companiei "C." timp de 5 ani, până în august 2001, a unor prețuri mai mici cu 2% decât cele acordate reclamantei la produsele detergenți - cosmetice; - impunerea de către B. distribuitorilor săi a unor clauze contractuale inechitabile, nereciproce, iar prin înțelegere cu C., crearea climatului în urma căruia reclamanta să nu încaseze venituri substanțiale; - acordarea de către B. Societății "E.", în perioada 2000-2002, pentru unele produse a unor prețuri mai mici și a unor termene de plată mai lungi decât cele acordate reclamantei; - impunerea de către B. ca reclamanta să-și schimbe linia de finanțare pe care o avea la banca H. cu una deschisă la Banca F., de valoare identică, dar cu o condiție foarte dezavantajoasă pentru reclamantă; - exercitarea de presiuni de către conducerea B. pentru a se plăti contravaloarea stocului de peste 100 miliarde RON, fără TVA, în trei zile. Pârâtul i-a comunicat că trebuie să demonstreze că B. deține o poziție dominantă pe o anumită piață relevantă și că a abuzat de această poziție față de reclamantă, că între B. și fiecare dintre societățile D., C. și E. au existat înțelegeri cu privire la aplicarea unor condiții ilegale la prestații echivalente, care au creat un dezavantaj pentru reclamantă. Prin Decizia nr. 16 din 2 mai 2007, pârâtul a respins cererea cu motivarea că nu există temei de fapt și de drept pentru a justifica intervenția sa. Reclamanta susține că, potrivit art. 26 lit. a) și b) din legea menționată Consiliul Concurenței are obligația de a dispune efectuarea unei investigații, deoarece vizează aplicarea art. 5, 6,12 și 15 din lege și de a lua decizii pentru cazurile de încălcare a dispozițiilor art. 5, 6, 9, 12 și 15. Totodată, reclamanta a invocat interesul său legitim de a formula plângere și a susținut că pârâtul nu a depus toate diligențele pentru colectarea informațiilor suplimentare în scopul de a decide cum va acționa referitor la plângere și nu și-a exercitat în mod corect rolul de autoritate în domeniu. În cuprinsul acțiunii formulate, reclamanta a mai susținut că pârâtul Consiliul Concurenței nu a solicitat B. facturile celor trei societăți în vederea comparării prețurilor și termenelor de plată, documente apreciate ca fiind relevante în cazul efectuării unei investigații ale Legii nr. 21/1996. Aceeași parte a mai arătat că pârâtul a reținut în mod greșit în decizia contestată că a intervenit prescripția dreptului de a stabili sancțiuni pentru agenții economici. Ulterior emiterii deciziei atacate, pârâtul ar fi emis Ordinul nr. 41 din 7 martie 2005, prin care a decis deschiderea unei investigații, care are ca obiect o eventuală încălcare a art. 5 din lege de către B., precum și de către clienții și concurenții acesteia.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 401 din 6 februarie 2008, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins plângerea formulată de reclamanta S.C."A." S.R.L., ca neîntemeiată.

Motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței Instanța de fond a apreciat Decizia nr. 16 din 2 mai 2007 ca fiind legală în raport cu dispozițiile art. 40 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora la primirea unei cereri sau plângeri denunțând sau acuzând o practică anticoncurențială, Consiliul Concurenței examinează dacă aceasta prezintă temei de fapt și de drept, pentru a justifica pornirea unei investigații. Dacă cererea sau plângerea nu prezintă suficiente temeiuri pentru a justifica pornirea unei investigații, Consiliul Concurenței o respinge. S-a reținut că invocarea de către reclamantă a interesului său legitim de a formula plângere nu constituie un argument în favoarea admiterii plângerii, considerentele pentru care pârâtul a respins cererea reclamantei vizând nu lipsa interesului acesteia, ci lipsa temeiurilor de fapt și de drept pentru a justifica dispunerea investigației. Curtea de Apel București a mai reținut că din documentele analizate nu au rezultat înțelegerile anticoncurențiale pretinse de reclamantă și s-a apreciat ca fiind corectă decizia atacată, în ceea ce privește prescripția dreptului de a aplica sancțiunile. În privința investigației dispuse prin Ordinul nr. 41 din 7 martie 2005 al președintelui Consiliului Concurenței s-a reținut că acesta se referă la fapte săvârșite într-o altă perioadă, decât cea vizată prin plângerea reclamantei.

Recursul formulat de reclamanta Societatea Comercială "A." SRL Motive de recurs ce pot fi încadrate la ar. 304 pct. 9 C. proc. civ. și art. 304 1 C. proc. civ. 5.1. În ceea ce privește încălcarea de către B. a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1991, instanța de fond a apreciat în mod greșit că societatea nu a deținut în perioada analizată o poziție dominantă pe piața detergenților pentru țesături, a produselor de îngrijire personală și pe piața margarinei, considerentele fiind aceleași cu constatările Consiliului Concurenței, deși din actele dosarului rezultă contrariul. Instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la fixarea prețurilor de revânzare pe piață și s-a ignorat existența la dosarul cauzei a rapoartelor de piață realizate de către I. care rezultă cote de piață de 95% ale B. la produsele concentrate alimentare G.. 5.1. În ceea ce privește relația B.-D. comparativ cu relația B. - A., instanța de fond a ignorat împrejurarea că B. avea obligația să solicite Consiliului Concurenței exceptarea pe categorii prin încadrarea în categoria acordurilor de distribuție exclusive exceptate de la prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței. B. a acordat condiții diferite de vânzare S.C. D., a fixat și prețul de vânzare și teritoriul pentru fiecare distribuitor, dar nu și pentru S.C. D.. Nu s-au solicitat toate actele necesare dezlegării pricinii, acte pe care nici Consiliul Concurenței nu le-a solicitat pentru a răspunde la cele sesizate prin plângere. 5.3. În ceea ce privește relațiile B. - C. comparativ cu relația B. - A., s-a demonstrat că B. a acordat un discount de client mai mare societății C., pentru detergenți, cu 1%. Instanța de fond a ignorat documentele contabile existente la dosar și anume facturile de marfă. Diferența discount-ului de client nu se datorează discount-ului diferit de transport acordat către cei doi distribuitori, așa cum greșit a reținut instanța de fond, deoarece serviciile de transport erau facturate separat. 5.4. În ceea ce privește reclația B. - E. comparativ cu relația B.- A., instanța de fond a reținut greșit că din documentele de la dosar nu rezultă existența unei înțelegeri între B. și E.. Pentru dovedirea înțelegerii era necesar a se depune facturile de vânzare către E., facturile de achiziție a mărfurilor către E., note de intrare - recepție, ordine de plată. Instanța de fond s-a pronunțat asupra prețurilor diferite practicate de către B. fără a face o analiză a prețurilor de achiziție. 5.5. Cu privire la prescripția dreptului de a stabili sancțiuni pentru agenții economici, instanța de fond nu s-a pronunțat în mod cert care anume termen de prescripție este aplicabil, cel de 3 ani prevăzut de decretul nr. 167/1998 sau cel de 6 luni prevăzut de O.G. nr. 2/2001. Nu s-a ținut seama că prin Ordinul nr. 41 din 7 martie 2005 s-a dispus deschiderea investigației, act ce întrerupe termenul de prescripție și cu privire la plângerea recurentei, având în vedere că aceasta se numără printre clienții B.. 5.

Instanța de fond nu a administrat un probatoriu complet (interogatoriu, martori, expertiza contabilă, acte) care era util soluționării cauzei, astfel încât recurenta solicită casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță. 6. Apărările formulate de intimatul-pârât Consiliul Concurenței Prin întâmpinare, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat. 6.1. B. nu a deținut o poziție dominantă pe piețele analizate, deoarece cota de piață deținută nu este determinantă, în lipsa altor date de piață, precum existența barierelor la intrare și poziția deținută de alți agenți economici activi pe piață. Nu s-a putut constata că B. a acordat societății E. discount-uri contractuale mai mari decât cele acordate recurentei. Dimpotrivă, din actele dosarului a rezultat că discount-urile acordate societății E. au fost mai mici decât cele acordate societății A.. 6.2. Actele invocate de recurentă au fost avute în vedere la analiza plângerii Contractele încheiate între B. și distribuitorii săi au beneficiat de exceptare pe categorii prin încadrarea în categoria acordurilor de distribuție exclusivă exceptate de la prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1991, din anul 1999 și până la 31 decembrie 2003. Investigația declanșată prin Ordinul nr. 41 din 7 martie 2005 are ca obiect o eventuală încălcare a art. 5 din Legea concurenței și nu a art. 6 din lege. 6.3. Înțelegerile dintre B. și diverși distribuitori au fost evaluate în mod corect, ceea ce a dus la concluzia inexistenței temeiurilor de fapt și de drept pentru declanșarea investigației. 6.4. Faptele pretins anticoncurențiale s-au săvârșit/epuizat în perioada 1996 - 2001/2002 astfel încât dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni era prescris la momentul emiterii deciziei atacate. 6.5. Probele solicitate de reclamanta-recurentă la instanța de fond nu erau utile, pertinente și concludente cauzei, iar administrarea lor duceau la tergiversarea nejustificată a pricinii. II. Considerentele instanței de recurs 1. Recursul este nefondat. 2. Existența unei poziții dominante a B. pe piața detergenților pentru țesături, a produselor de îngrijire personală și a margarinei, precum și folosirea în mod abuziv a poziției dominante au fost analizate în mod corect de către instanța de fond, preluând concluziile intimatului-pârât, care, de asemenea, s-au dovedit a fi corecte. În analiza efectuată nu s-a pornit de la prezumția că B. nu deține o poziție dominantă, ci s-au comparat toți indicatorii și anume: cota de piață, presiunea exercitată de concurență și cotele de piață ale acestora, barierele la intrare. Recurenta a invocat faptul că nu s-a realizat o analiză reală, însă nu arată concret care sunt elementele ce ar fi condus la rezultatul contrar a ceea ce au reținut instanța de fond și intimatul. S-a demonstrat că B. la unele produse nu deținea o cotă de piață majoritară, iar la alte produse, presiunea concurenților era foarte mare, încât aceasta nu se putea manifesta independent. Cele două documente (anexele la contractele din 1 februarie 1999, 12 iunie 2001 și 3 septembrie 2001) au fost analizate de instanța de fond și autoritatea administrativă competentă. Recurentul critică în realitate soluția la care a ajuns instanța de fond în urma analizării documentelor și nu faptul neluării în considerare a acestor documente. În mod neechivoc, s-a arătat că înscrisurile invocate, în lipsa dovedirii existenței poziției dominante nu poate face dovada contrară. Perioada analizată s-a limitat la anii 1996 - 2001 și 2002, iar pentru faptele pretins anticoncurențiale săvârșite după anul 2020, Consiliul Concurenței a declanșat o nouă investigație. Concluziile acesteia și contractele întocmite după prima perioadă investigată nu pot reprezenta probe în prezenta cauză. 3. Lipsa indiciilor privind posibila încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței în ceea ce privește relațiile contractuale dintre B. și distribuitorii indicați - D., C., E. - a fost corect determinată. Între B. și D. s-a încheiat un contract direct în anul 2002, până atunci B. a preluat contractul încheiat între J. și D., astfel încât B. nu poate fi acuzată că a practicat clauze discriminatorii anterior anului 2002. Toate contractele încheiate direct între B. și ceilalți distribuitori sunt similare, au fost încheiate în aceleași condiții. Discount-ul acordat societății C. pentru detergenți, pretins a fi mai mare cu 1%, rezultă din discount-ul de transport, fapt ce este dovedit prin contractele încheiate cu distribuitorii, neavând relevanță împrejurarea că acesta era trecut în factura de marfă, în cazul C. sau, separat, în cazul recurentei. În ceea ce privește relația contractuală B. - E. și B. - A., pentru existența discount-urilor, în mod corect s-au analizat contractele încheiate și anexele la contracte, deoarece în aceste documente sunt înscrise datele ce urmau a fi analizate și comparate. Astfel, s-a dovedit că discount-ul oferit E. era mai mic față de cel oferit recurentei, iar prețul de achiziție a influențat fixarea discount-ului, de unde rezultă că motivul de recurs este nefondat. 4. Faptele anticoncurențiale pretins a fi săvârșite de B. au avut ca dată limită dovedită, anul 2002. În mod corect instanța de fond nu a constatat că emiterea Ordinului nr. 41/2005 a reprezentat o cauză de întrerupere a termenului de prescripție, deoarece investigația privește fapte săvârșite începând cu anul 2004, deoarece până la sfârșitul anului 2003 contractele B. au beneficiat de o decizie de exceptare pe categorii. Indecizia instanței de fond cu privire la termenul de prescripție, deși criticabilă, nu conduce la temeinicia motivului de recurs formulat pe acest aspect. Este adevărat că practica instanțelor judecătorești, inclusiv a Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost contradictorie o perioadă de timp, considerându-se că termenul de prescripție aplicabil este fie cel prevăzut de Decretul nr. 167/1956, fie de O.G. nr. 2/2001. Totuși, jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție din ultima perioadă este unitară în a considera că se aplică termenul de prescripție de 6 luni prevăzut de O.G. nr. 2/2001, până la modificarea Legii concurenței prin O.U.G. nr. 121/2003. Argumentele aduse în sprijinul soluției adoptate sunt cele referitoare la faptul că prevederile Decretului nr. 167/1958 se aplică în domeniul relațiilor juridice de drept privat și nu de drept public, iar în lipsa unui termen special de prescripție în domeniul concurențial în mod firesc devin aplicabile regulile generale oferite de O.G. nr. 2/2001. Termenul de 6 luni prevăzut de O.U.G. nr. 2/2001 curge de la data săvârșirii faptei iar în cazul contravențiilor continue de la data constatării faptei (art. 13 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 2/2001). Faptele pretins anticoncurențiale s-au epuizat în perioada 1996 - 2001 și 2002, de unde rezultă că termenul de prescripție a aplicării sancțiunii s-a prescris. 5. Probele solicitate de recurentă au fost în mod corect respinse de instanța de fond, deoarece nu aveau legătură cu spețele deduse judecății, ci cu o altă investigație declanșată în anul 2005. Expertiza contabilă s-a dovedit a nu fi utilă cauzei, deoarece prețurile nete de achiziție acordate de B. către A., E., D. și C. rezultau din înscrisurile deja existente la dosar. 6. Față de acestea, urmează a se face aplicarea prevederilor art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată și a se respinge recursul ca nefondat.