ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3865/2025

Ședința publică din data de 02 iulie 2025

Asupra cererii de revizuire de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 12 februarie 2021, sub nr. x/2021, reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței solicitând:

În principal:

În subsidiar:

Prin încheierea din 16 noiembrie 2021, instanța de fond a respins cererea de încuviințare a probei cu expertiza tehnică de specialitate financiar-contabilă ca neutilă cauzei.

Prin sentința civilă nr. 87 din data de 25 ianuarie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 87 din data de 25 ianuarie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, astfel cum a fost formulat.

Prin decizia nr. 3045 din 06 iunie 2023, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a respins recursul declarat de recurenta-reclamantă Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. împotriva încheierii din data de 16 noiembrie 2021 și a sentinței nr. 87 din 25 ianuarie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Împotriva deciziei nr. 3045 din 06 iunie 2023, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2021, a formulat cerere de revizuire revizuenta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., în temeiul dispozițiilor art. 21 din Legea nr. 554/2004, solicitând admiterea cererii de revizuire, astfel cum a fost formulată.

Arată că instanța de recurs a nesocotit dreptul la un proces echitabil, standardul legal de probă și dreptul fundamental la prezumția de nevinovăție garantate potrivit art. 47 și art. 48 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene și la articolul 6 din CEDO prin faptul că nu a cercetat și nu s-a pronunțat în mod concret cu privire la nici un motiv de recurs invocat de TAROM cu privire la nerespectarea de către instanța de fond (și autoritatea de concurență) a standardului de probă în materie contravențională prevăzut în dreptul unional, a prezumției de nevinovăție, a dreptului la un proces echitabil și a condițiilor stabilite la nivel unional cu privire la calitatea de "facilitator" reținută în mod nelegal și neîntemeiat în sarcina TAROM și a pronunțat hotărârea pe baza unor considerații generice și/sau pe baza achiesării, fară o analiză proprie, la concluziile investigației și ale sentinței pronunțate de instanța de fond, considerații ce încalcă, la rândul lor, instituțiile de drept unional mai sus menționate.

De asemenea, instanța de recurs a nesocotit principiile proporționalității și egalității de tratament la stabilirea sancțiunilor consfințite la art. 49 alin. (3), art. 20 și 21 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene și într-o jurisprudență constantă a instanțelor Uniunii.

Prezenta cerere de revizuire întrunește condițiile de admisibilitate pentru motivul de revizuire prevăzut la art. 21 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 astfel cum au fost acestea stabilite prin Decizia nr. 45 din 12 decembrie 2016 pronunțată de înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în contextul în care, astfel cum rezultă din motivarea prezentei cereri:

a) Dispozițiile de drept comunitar încălcate prin hotărârea pronunțată de instanța de recurs erau în vigoare la data faptelor relevante în cauză.

b) Dispozițiile de drept comunitar încălcate prin hotărârea pronunțată de instanța de recurs, deși au fost invocate prin cererea de recurs, nu au fost tratate de către instanța de recurs.

c) Prin cererea de revizuire nu se urmărește schimbarea cauzei juridice a cererii sub aspectul faptelor relevante pe care s-au întemeiat motivele de nelegalitate.

d) Decizia atacată este o hotărâre rămasă definitivă și a fost pronunțată cu încălcarea principiului priorității dreptului Uniunii Europene.

Ca și precizare preliminară, instanța de recurs, în repetate rânduri, s-a limitat la a cita încălcările dreptului comunitar pe care TAROM le-a semnalat, fără însă a le analiza și/sau a se pronunța asupra acestora (chiar și în sensul respingerii argumentelor TAROM pentru motive concrete), pentru a crea o aparență că, în realitate nu le-ar fi ignorat în mod absolut (astfel cum de fapt s-a întâmplat).

În realitate, prin comportamentul instanțelor de judecată de recurs și de fond, care au achiesat la concluziile investigației fără a-și motiva în concret și pe baza probatoriului cauzei această raliere, TAROM a fost privat de o judecată efectivă, respectiv de un control judiciar concret asupra concluziilor investigației (în fond) și considerentelor instanței de fond (în recurs), cu respectarea priorității dreptului comunitar.

1.1. Instanța de recurs a reținut susținerile TAROM potrivit cu care:

«Subsumat motivului de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că sentința recurată a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității - nerespectarea standardului legal de probă, având în vedere că în conformitate cu dispozițiile ari. 5 alin. (5) din Legea concurenței nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare, sarcina probei revenea intimatului-pârăt (Consiliul Concurenței). Nu se poate aprecia că în acest context instanța de fond a răspuns obligației de a stărui în aflarea adevărului si de a lămuri toate împrejurările de fapt și de drept cu privire la fondul litigiului dedus judecății pentru a pronunța o hotărâre temeinică și legală, prin sentința recurată fiind încălcate dispozițiile ari. 22 C. proc. civ.. Or, în ceea ce privește standardul legal de probă, potrivit jurisprudenței constante a Curții de Justiție a Uniunii Europene citată inclusiv în decizia emisă de pârât, pentru stabilirea existenței unei încălcări a legislației privind concurența trebuie prezentate probe clare și coerente, iar probatoriul invocat, privit ca un întreg, trebuie să îndeplinească aceste cerințe.»

In răspuns la aceste critici de nelegalitate formulate împotriva sentinței de fond, instanța de recurs s-a limitat la:

- a formula considerații teoretice generice cu privire la incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.,

- a formula considerații teoretice generice cu privire la rolul activ al judecătorului,

- a formula considerații teoretice generice cu privire la obligația ce revine instanței de a garanta părților exercițiul efectiv al dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 din C. proc. civ., art. 21 din Constituția României și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a conchis, fără nicio argumentație concretă și fără nicio referire la dreptul comunitar în materie că:, în cauza dedusă judecății, recurenta-reclamantă susține că prin sentința recurată au fost încălcate regulile de procedură, deoarece, pentru stabilirea existenței unei încălcări a legislației privind concurența trebuie prezentate probe clare și coerente, înalta Curte constată că judecătorul instanței de fond a administrat proba cu înscrisuri, în raport de care faptele reținute în conținutul sentinței pronunțate își găsesc suportul în probele de care a dispus."

O astfel de concluzie a instanței de recurs echivalează cu nemotivarea soluției de respingere a criticilor de nelegalitate. Motivarea este un element esențial al hotărârii judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și a faptului că justițiabilul a avut parte de un proces echitabil, în cadrul căruia a fost efectiv ascultat beneficiind de un drept la apărare efectiv, obligația de motivare fiind parte a ordinii juridice comunitare.

În realitate, se observă că instanța de recurs, practic nu a cercetat (ne)respectarea standardului de probă conturat la nivel unional prin jurisprudența CJUE de către instanța de fond, limitându-se la o simplă constatare că au fost administrate înscrisuri, încălcând astfel, la rândul său, atât standardul legal de probă în recurs, cât și dreptul TAROM la un proces echitabil.

Or, analizând această critică de nelegalitate, instanța de recurs ar fi trebuit să evalueze probatoriul pentru a determina dacă instanța de fond a respectat sau nu standardul legal de probă, în special în contextul în care am indicat în cererea de recurs faptul că sentința instanței de fond s-a bazat în mod exclusiv pe interpretările intimatului-pârât din Decizia 56/2020, a cărei legalitate și temeinicie a fost contestată prin cererea de chemare în judecată, fără a analiza probele indicate în cererea de chemare în judecată și aflate la dosarul cauzei cu privire la concluziile reținute în Decizia 56/2020.

Au fost avute în vedere numai susținerile, extrasele trunchiate din elementele de probă, presupunerile și interpretările cuprinse în Decizia 56/2020 și în apărările formulate de către intimatul-pârât, fără a indica în concret de ce apărările contrarii ale TAROM și argumentele aduse în sprijinul acestora nu sunt întemeiate și de ce elementele de probă indicate de TAROM nu sunt luate în considerare în combaterea acestor teze.

Simpla constatare că au fost administrate înscrisuri nu poate conduce la concluzia că instanța de recurs s-a pronunțat în mod efectiv cu privire la respectarea standardului de probă de către instanța de fond, pentru motivul absurd reținut de instanța de recurs că, în recurs, judecătorul nu poate cenzura aprecierea probatoriului făcută de către instanța de fond.

Pentru a cerceta dacă instanța de fond a respectat standardul legal de probă impus la nivel comunitar, este evident că judecătorul recursului trebuia să verifice probatoriul ce a stat la baza sentinței instanței de fond, sub aspectul îndeplinirii condițiilor impuse prin jurisprudența constantă a instanțelor Uniunii, această împrejurare neputând echivala cu cenzura aprecierii probelor de către instanța de fond.

Pornind de la prezumția simplă că, atât timp cât la dosar se află înscrisuri, înseamnă că motivele de nelegalitate ale sentinței de fond ținând de standardul legal de probă sunt neîntemeiate, instanța de recurs a încălcat în mod flagrant:

- art. 47 alin. (1) și (2) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene care prevăd că:

"Orice persoană ale cărei drepturi și libertăți garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate are dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești. în conformitate cu condi(iile stabilite de prezentul articol. Orice persoană are dreptul la un proces echitabil, public și într-un termen rezonabil, în fața unei instanțe judecătorești independente și imparțiale, constituită în prealabil prin lege. Orice persoană are posibilitatea de a fi consiliată, apărată și reprezentată.'"), precum și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale care prevede că:

"7. Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunțată în mod public, dar accesul în sala de ședință poate fi interzis presei și publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părți a acestuia în interesul moralității, al ordinii publice ori al securității naționale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieții private a părților la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanță atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiției".

- standardul legal de probă consacrat prin jurisprudența constantă a instanțelor Uniunii care impune ca, în materie de concurență, soluțiile să se întemeieze pe probe serioase, precise și concordante.

1.2. A mai reținut instanța de recurs că:

"Prin cel de-al doilea set de critici subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că încheierea de ședință din data de 16.11.2021 încalcă normele de drept material deoarece în mod greșit a dispus respingerea probei cu expertiză financiar-contabilă având ca obiect "să se stabilească dacă aplicarea amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON asupra TAROM i-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieșirea sa de pe piață prin raportare la criteriile cuprinse la pct. 65 și în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la ort. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/20J9 publicat în M. Of. nr. 1017/18.12.2019"."

Față de această critică de nelegalitate, instanța de recurs a conchis după cum urmează:

În ceea ce privește cel de-al doilea set de critici prin care recurenta-reclamantă a criticat încheierea din data de 16.11.2021 sub aspectul că în mod greșit instanța a respins proba cu expertiză financiar-contabilă, înalta Curte constată că atât timp cât recurenta-reclamantă a propus efectuarea unei expertize având ca obiect ca obiect "să se stabilească dacă aplicarea amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON asupra TAROM i-ar pune sau nu înpericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieșirea sa de pe piață prin raportare la criteriile cuprinse la pct. 65 și în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la ort. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M. Of. nr. 1017/18.12.2019", în mod corect instanța de fond a apreciat că această probă nu este utilă pentru soluționarea cauzei, neavând relevanță dacă prin plata amenzii recurentei-reclamante i s-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieșirea sa de pe piață, atât timp cât aplicarea amenzii nu se poate dispune în funcție de solvabilitatea entității controlate, ci în funcție de abaterile săvârșite de aceasta.,,

Prin dezlegarea dată acestui motiv de nelegalitate a sentinței de fond, instanța de recurs a încălcat dreptul TAROM la un proces echitabil garantat potrivit art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene și art. 6 CEDO, dar și principiul proporționalității sancțiunii astfel cum este acesta consfințit la art. 49 alin. (3) din Cartă și într-o jurisprudență constantă a instanțelor Uniunii.

În cererea de recurs a arătat că, în cadrul procedurii administrative a solicitat în multiple rânduri aplicarea circumstanței speciale a incapacității de a plăti amenda prevăzută la art. 65 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M.Of. nr. 1017/18.12.2019.

A arătat totodată că, din modul în care este formulată sentința instanței de fond este evident că aceasta a respins de plano orice posibilitate a reclamantei de a proba susținerile sale, instanța de fond alegând să adere pur și simplu la analiza efectuată de pârât (adică cealaltă parte din proces), criticată prin cererea de chemare în judecată sub aspectul concluziilor neîntemeiate care au fost formulate. Instanța de fond practic s-a limitat doar la considerentele agreate de intimatul-pârât, fără a analiza în mod concret toate susținerile părților.

Sub acest aspect, în cadrul recursului, a solicitat instanței ierarhic superioare să cerceteze încălcarea de către instanța de fond a dispozițiilor art. 255 și 258 C. proc. civ., art. 330 C. proc. civ., art. 14 și 22 C. proc. civ., art. 6 și 13 (dreptul la un proces echitabil și dreptul la apărare) C. proc. civ., norme de procedură imperative a căror nesocotire atrage incidența motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.,.

Or, se observă cu putere de evidență că instanța de recurs nu s-a pronunțat în niciun fel cu privire la încălcările de drept procesual invocate în recurs și reiterate mai sus, ci s-a limitat la a conchide că în mod corect instanța de fond a apreciat că această probă nu este utilă pentru soluționarea cauzei, neavând relevanță dacă prin plata amenzii recurentei reclamante i s-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieșirea sa de pe piață, atât timp cât aplicarea amenzii nu se poate dispune în funcție de solvabilitatea entității controlate, ci în funcție de abaterile săvârșite de aceasta", concluzie prin care, în loc să răspundă la motivele de nelegalitate concrete invocate, instanța de recurs a invalidat însăși instituția circumstanței speciale a incapacității de plată.

Este indubitabil că instanța de recurs nu a analizat motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. prin prisma încălcărilor procedurale invocate în concret de recurentă, împrejurare ce constituie o încălcare flagrantă a dreptului TAROM la un proces echitabil garantat de prevederile de drept comunitar în art. 47 alin. (1) și (2) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Distinct, prin omisiunea de a cerceta aplicabilitatea în speță a acestei circumstanțe speciale a incapacității de plată, instanța de recurs a încălcat prin Decizia atacată principiul proporționalității.

Neluarea în calcul a împrejurărilor individuale ale speței, absența capacității de a plăti fiind o împrejurare specifică, individuală, astfel cum rezultă din jurisprudența instanțelor comunitare echivalează fără îndoială cu nesocotirea principiului proporționalității consfințit la art. 49 alin. (3) din Carta Fundamentală a Drepturilor Europene.

Distinct de cele reținute prin Decizia atacată ca fiind motivele de nelegalitate invocate de TAROM, instanța de recurs a încălcat în mod flagrant prevederile art. 47 alin. (1) și (2) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale prin aceea că nu s-a pronunțat asupra motivului de nelegalitate vizând nepronunțarea instanței de fond asupra unui capăt de cerere ce viza anularea pentru nelegalitate a celui de-al doilea raport de investigație comunicat prin adresa Consiliului Concurenței nr. RG-1398/31.01.2020.

În această secțiune a deciziei instanței de recurs au fost reținute următoarele susțineri din partea TAROM:

"În speță, recurenta-reclamantă a susținut că hotărârea de fond cuprinde motive străine de natura cauzei, aspect ce ar rezulta din împrejurarea că, intimatul-părât nu a motivat concluziile formulate în Decizia nr. 76/2018 și prin prisma observațiilor formulate de TAROM; că există diferențe între art. 5 din dispozitivul Deciziei nr. 76/2018 și art. 45 din minuta din data de 20.12.2018. De asemenea, s-a invocat pe de o parte faptul că, instanța de fond nu a examinat dacă există vreo legătură între pretinsele practici și o intenție de a contribui la obiectivele ilicite ale unui cartel, iar pe de altă parte instanța de fond nu a indicat de ce apărările recurentei-reclamante nu sunt întemeiate. [...]

Subsumat aceluiași motiv de recurs se susține ca prin sentința recurată, instanța de fond nu se pronunță cu privire la nelegalitatea celui de-al doilea raport al investigației (pct. 2 (ii) din cererea introductivă) și, în orice caz, nu există niciunfel de motivare în fapt sau în drept cu privire la respingerea acestui capăt de cerere, ceea ce constituie o încălcare a dispozițiilor imperative art. 425 alin. (1) lit. b) și c) C. proc. civ."

Ca și precizare preliminară, instanța de recurs nu s-a pronunțat asupra niciunui motiv de nelegalitate invocat de TAROM care se circumscrie ipotezei prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.. rezumându-se la a enunța considerente doctrinare generice și a conchide, fără a arăta în mod concret de ce respinge motivele de nelegalitate invocate în recurs, doar că TAROM nu ar împărtăși "raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția primei instanțe'" și de aceea motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu ar fi incident în cauză.

Mai mult, deși a citat din jurisprudența CEDO, care impune ca părțile să beneficieze de un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, se pare că instanța de recurs a încălcat tocmai principiile citate, omițând să demonstreze că ar fi cercetat motivele de nelegalitate invocate de TAROM și că le-a respins în urma unei analize concrete și argumentate (ceea ce, în fapt, nu s-a întâmplat, cu încălcarea prevederilor art. 47 alin. (1) și (2) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.)

Sub aspectul încălcării dreptului la un proces echitabil, prin prisma nepronunțării asupra unor elemente esențiale ale cererii de recurs, arată că:

În ceea ce privește nelegalitatea soluției instanței de fond cu privire la Decizia 76/2018 și cel de-al doilea raport de investigație comunicat prin adresa Consiliului Concurenței nr. RG-1398/31.01.2020, am arătat prin cererea de recurs că, sub aspectul analizării nelegalității actelor premergătoare sancționării TAROM, considerentele sentinței de fond sunt contradictorii. în acest sens, am exemplificat că, deși instanța de fond a citat din pct. 667 lit. c) din Decizia 76/2018 unde intimatul-pârât reținea că "punerea în practică a înțelegerii și/sau practicii concertate privind impunerea unui nivel minim al prețului de revânzare către clienți pe piața comercializării produselor turistice și/sau pachetelor de servicii turistice și prezintă actele materiale prin care s-a realizat punerea în practică a înțelegerii de către una sau mai multe părți implicate'", respectiv "se constată strict percepția pe care întreprinderile implicate în practica anticoncurențială analizată au lasat-o în piață în fața partenerilor de afaceri, printre care și TAROM", fapt ce lasă să se înțeleagă că plenul ar fi constatat deja că TAROM ar fi luat cunoștință de obiectivul ilicit și de conduita adoptată de membrii cartelului (adică a constatat o componentă a faptei investigate, respectiv componenta subiectivă, "percepția" prezumată fără a fi dovedită, pe care ar fi avut-o TAROM), aceeași instanță de fond a concluzionat că nu ar fi existat nicio antepronunțare a intimatului-pârât, fiind lipsit de relevanță faptul că prin Decizia 76/2018 se fac trimiteri și aprecieri de asemenea natură la adresa TAROM.

În cuprinsul deciziei instanței de recurs nu se analizează și nu se motivează o soluție cu privire la nelegalitatea sentinței instanței de fond sub aspectul caracterului contradictoriu al considerentelor pe care se bazează sentința instanței de fond.

În ceea ce privește nelegalitatea soluției instanței de fond cu privire la Ordinul 272/03.03.2020, a arătat în cererea de recurs că niciunul dintre motivele de nelegalitate invocate cu privire la Ordinul 272/03.03.2020 nu a fost analizat în concret de instanța de fond, care s-a limitat la a prelua poziția exprimată de Consiliul Concurenței, pe care a redat-o aproape fidel, aspect de natură să atragă de asemenea incidența motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., hotărârea nefiind motivată. A mai arătat că, și cu privire la nelegalitatea Ordinului 272/03.03.2020, sentința instanței de fond cuprinde considerente contradictorii, subliniind că, deși instanța de fond a reținut că este indiferent în aprecierea caracterului licit, obiectiv, al practicii comerciale dacă și alte societăți (care nu au fost sancționate de pârât) procedează la fel, aceeași instanță a reținut că TAROM nu ar fi dovedit câ are o procedură de selecție justificată economic (ca și cum TAROM, spre deosebire de alți operatori de piață ar fi fost ținut de o obligație legală de a-și organiza proceduri de selecție pe criterii aplicabile numai TAROM, din moment ce practicile celorlalți operatori sunt irelevante în opinia instanței de fond).A mai arătat că în motivarea Ordinului 272/2020 nu există explicația oferită de pârât, și anume că, oral, A. ar fi transmis că nu mai poate identifica la data solicitării contractul încheiat cu B. de A. pe destinația Tenerife (unde A. a format o alianță cu C.) și prin urmare, ordinul nu este motivat, motivarea neputând fi completată prin apărările formulate în fața instanței de fond, care nu putea să substituie motivarea actului administrativ contestat, controlul de legalitate limitându-se la cuprinsul actului administrativ.

Niciunul din aceste motive de nelegalitate nu a fost cercetat de instanța de recurs, în secțiunea privind pretinsa analiză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce privește nelegalitatea sentinței recurate legată de soluția dată cu privire la existența pretinsei fapte prin prisma lipsei motivelor pe care se întemeiază, în special a motivelor de drept, dar și a motivării contradictorii, a indicat în cererea de recurs o multitudine de aspecte din care reieșea caracterul nemotivat al sentinței instanței de fond, pe care instanța de recurs nu s-a pronunțat.

Cu toate acestea, instanța de recurs nu a analizat în niciun fel motivele de nelegalitate ce țineau de lipsa motivării/motivarea contradictorie a soluției instanței de fond atât cu privire la soluția de respingere a probei cu expertiza cât și cu privire la înlăturarea circumstanței speciale la individualizarea amenzii privind incapacitatea de plată.

Față de toate motivele de nelegalitate invocate, fără o minimă cercetare a temeiniciei acestora, instanța de recurs s-a limitat la a concluziona că sentința instanței de fond are o motivare "clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar"". Or, cercetarea unui motiv de nelegalitate presupune, în mod firesc, atât o analiză punctuală a motivelor de nelegalitate, cât și o motivare adecvată, concretă a respingerii acestora.

Lipsa cercetării motivelor de nelegalitate invocate constituie o încălcare gravă a prevederilor art. 47 alin. (1) și (2) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, vățămând TA ROM în dreptul său fundamental la un proces echitabil.

3.1. A reținut în mod trunchiat instanța de recurs că TAROM ar fi invocat următoarele motive de nelegalitate ale sentinței instanței de fond:

"În cadrul criticilor subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond a interpretat și a aplicat în mod greșit normele de drept aplicabile în speță.

Concret, partea a susținut interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (1) și (5) din Legea concurenței nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) TFUE, precum și cu încălcarea prezumției de nevinovăție, a principiului egalității de tratament și a principiului supremației dreptului Uniunii Europene.

De asemenea, recurenta-reclamantă susține că, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene ("Curtea" sau "CJUE"), pentru a se reține participarea unei întreprinderi la o înțelegere anticoncurențială în calitate de facilitator este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiții: "Atunci când este vorba despre acorduri și practici concertate care au un obiect anticoncurențial, rezultă din jurisprudența Curții că, Comisia (n.n. Consiliul Concurenței, în speță) trebuie să demonstreze, pentru a putea concluziona în sensul participării unei întreprinderi la încălcare și în cel al răspunderii acesteia pentru toate elementele diferite pe care le conține, că întreprinderea în cauză a intenționat să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de toți participanții și că avea cunoștință de comportamentele materiale urmărite sau puse în aplicare de alte întreprinderi pentru atingerea acelorași obiective sau că putea să le prevadă în mod rezonabil și că era pregătită să accepte riscul care decurse din acestea (a se vedea Hotărârea din 22 octombrie 2015, AC-Treuhand/Comisia, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punctul 30 și jurisprudența citată) "."

Ca și precizare prealabilă, este evident că instanța de recurs, cu încălcarea dreptului TAROM la un proces echitabil, drept garantat de dreptul comunitar, nu a cercetat o multitudine de motive de nelegalitate distincte, de sine-stătătoare, invocate de TAROM și care ar fi avut aptitudinea de a conduce în mod independent la casarea sentinței instanței de fond ca nelegală prin prisma încălcării și/sau aplicării greșite a normelor de drept material.

În acest sens, deosebit de elocvent este faptul că instanța de recurs a reținut că TAROM ar fi susținut doar "interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (1) și (5) din Legea concurenței nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) TFUE, precum și cu încălcarea prezumției de nevinovăție, a principiului egalității de tratament și a principiului supremației dreptului Uniunii Europene" și a condițiilor rezultând din jurisprudența CJUE privitoare la calificarea comportamentului anticoncurențial, împrejurare ce va rezulta ca fiind neadevărată din dezvoltările ulterioare.

Mai mult, deși a reținut doar teoretic faptul că motivele de nelegalitate invocate de TAROM vizau și încălcarea dreptului unional, nu există nicio mențiune în decizia instanței de recurs din care să reiasă că instanța de recurs ar fi cercetat în mod concret și efectiv încălcarea invocată a prezumției de nevinovăție, a principiului egalității de tratament, a principiului supremației dreptului Uniunii Europene și a condițiilor rezultând din jurisprudența CJUE privitoare la calificarea comportamentului anticoncurențial. Sub aceste aspecte, instanța de recurs nu a judecat cauza, fapt ce constituie o încălcare gravă a dreptului la un proces echitabil și, implicit a prevederilor art. 47 alin. (1) și (2) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

3.2. Selectând în mod arbitrar chestiunile asupra cărora urmează să se pronunțe (ignorând totodată o multitudine de motive de nelegalitate independente și apte să conducă la casarea sentinței de fond),după citarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 legale și a jurisprudenței obligatorii a instanțelor comunitare prin care se stabilesc condițiile cumulative necesare pentru reținerea faptei de facilitator, instanța de recurs reiterează "constatările" investigației și ale Deciziei 56/2020, contestate în speță, dezlegând recursul exclusiv pe baza acestor "constatări" fără a observa proba cu înscrisuri administrată în cauză.

Instanța de recurs s-a limitat la a cerceta și constata doar conținutul actelor administrative contestate, nu și înscrisurile aflate la dosarul cauzei. Or, actele administrative atacate, pe care se sprijină dezlegarea dată de instanța de recurs, fac obiectul acțiunii judiciare în care s-a exercitat și judecat recursul, tocmai cuprinsul lor fiind contestat pentru nelegalitate. Mai exact, pe calea acțiunii judiciare TAROM a contestat concluziile rapoartelor de investigație și ale Deciziei 56/2020, respectiv existența pretinsei fapte de facilitator imputată prin Decizia 56/2020, a contestat susținerile intimatului-pârât potrivit cu care TAROM ar fi cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască existența cartelului format de agențiile de turism, precum și că TAROM ar fi contribuit cu intenție prin propriul comportament la obiectivele cartelului despre care nu avea cunoștință. Pe calea acțiunii introductive TAROM a solicitat instanțelor de judecată tocmai să verifice și să cerceteze legalitatea susținerilor și concluziilor cuprinse în aceste acte administrative îndreptate împotriva sa, în mod evident prin raportare la materialul probator existent la dosarul cauzei și nu pe baza "constatărilor" cuprinse în acte.

Dezlegarea dată recursului prin prisma exclusiv a "constatărilor" din cuprinsul actelor administrative atacate s-a făcut prin neobservarea înscrisurilor contrarii de la dosarul cauzei indicate și în cererea de recurs (pag. 13-21 din cererea de recurs), această confuzie între elementele aflate la dosar (actele atacate, înscrisurile, forța lor probantă), respectiv neobservare a materialului probator aflat la dosarul cauzei reprezentând fără îndoială o încălcare flagrantă a dreptului subscrisei la un proces echitabil, a prezumției de nevinovăție de care ar fi trebuit să se bucure TAROM conform regulilor și principiilor de drept comunitar și, nu mai puțin, standardul legal de probă în materie de concurență.

Apreciază că prin maniera în care sunt construite considerentele deciziei atacate, exclusiv prin referire exclusivă la rezultatele investigației și/sau la considerentele cuprinse în Decizia 56/2020 contestată pentru nelegalitate, concomitent cu lipsa oricărei motivări efective referitoare la înlăturarea apărărilor și mijloacelor de probă invocate de recurentă, decizia atacată încalcă prezumția de nevinovăție și standardul legal de probă stabilite prin normele imperative de drept comunitar.

Este evident din cele descrise că, în speță, instanța de recurs, cercetând nelegalitatea sentinței instanței de fond nu a întreprins o analiză efectivă a probelor aflate la dosarul cauzei, privite individual și în ansamblul lor, așa cum prevede standardul legal de probă, ci doar a concluziilor investigațiilor și ale Deciziei 56/2020.

Or, nu doar că probele la care s-au raportat instanțele de fond și recurs în mod individual și în ansamblul lor nu conduc la concluziile eronate ale acestora, ci și că explicațiile acestor fragmente de probă nu sunt ele însele plauzibile, nicidecum singurele explicații plauzibile.

În cauza dedusă judecății instanța a omis să cerceteze și să stabilească dincolo de orice îndoială rezonabilă că TAROM a cunoscut sau putea să cunoască în mod rezonabil, în cazul fiecărui moment în care face asemenea afirmații despre TAROM, existența unui obiectiv ilicit, adoptat de membrii cartelului, de a stabili un nivel minim de preț de vânzare a pachetelor/produselor lor turistice către proprii clienți.

Niciuna dintre apărările formulate de TAROM, bazate pe probele privite individual și în ansamblul lor, nu a fost analizată în mod efectiv de către nicio instanță de judecată.

Instanța de fond și ulterior instanța de recurs au achiesat pur și simplu la concluziile vădit greșite ale intimatului din prezenta cauză, fără a arăta în concret de ce au fost înlăturate apărările formulate de TAROM, instanța de fond, în special, făcând trimitere la "elementele probatorii (astfel cum acestea sunt menționate la punctele 50, 52).

Subliniază în special faptul că, dacă instanța de recurs ar fi acordat prioritate dreptului comunitar și ar fi respectat atât standardul legal de probă cât și prezumția de nevinovăție în ceea ce privește TAROM, ar fi constatat fără echivoc împrejurarea că sentința instanței de fond este nelegală, fiind bazată exclusiv pe transpunerea fidelă în sentință a poziției intimatului din prezenta cauză și pe probe trunchiate cu bună știință pentru a crea aparența unui comportament anticoncurențial al TAROM, de altfel inexistent.

3.3. Încălcarea principiilor de drept comunitar al proporționalității sancțiunii și al egalității de tratament în legătură cu nivelul amenzii impuse TAROM prin actul administrativ atacat.

Prin cererea de chemare în judecată, TAROM a solicitat (în subsidiar) anularea în parte a Deciziei nr. 56/25.09.2020 în ceea ce privește amenda dispusă pentru pretinsa încălcare, în calitate de facilitator, a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), ca fiind nelegală și netemeinică, respectiv reducerea cuantumului amenzii.

În susținerea cererii, TAROM a indicat o serie de motive care vizau nivelul amenzii arătând în esență că individualizarea sancțiunii s-a făcut în mod nelegal deoarece nu au fost luate în considerare toate circumstanțele relevante ale cazului, formulând în acest sens critici punctuale cu privire la:

(i) nivelul de bază al amenzii, fixat prin stabilirea în mod nelegal a categoriei de gravitate mare a faptei, a cuantumului preconizat al amenzii la nivelul de 4% (limita minimă generală a categoriei de fapte de gravitate mare) și a majorării pentru durată în cuantum de 0,09%;

(ii) două circumstanțe atenuante (invocate în etapa administrativă), neaplicate în mod nelegal, respectiv: (a) participarea extrem de redusă la încălcare (circumstanța atenuantă prevăzută la pct. 22 lit. b) din Instrucțiunile din 20198, cu reducere aplicabilă între 5% și 10% conform pct. 20 din aceleași instrucțiuni) și (b) colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței (circumstanța atenuantă prevăzută la pct. 22 lit. d) din Instrucțiuni, cu reducere aplicabilă între 5% și 10% conform pct. 20 din Instrucțiuni);

(iii)circumstanța specială constând în absența capacității de a plăti, neaplicată în mod nelegal la individualizarea sancțiunii. In acest sens, TAROM a depus la dosarul administrativ și la dosarul cauzei mai multe analize economice elaborate de consultantul financiar independent D., documente financiare-contabile, precum și o serie de precizări și documente suplimentare pentru a demonstra evoluția indicatorilor economico-financiari relevanți ai societății și impactul amenzii aplicate care pune în pericol viabilitatea economică a societății, făcând iminentă ieșirea companiei de pe piață. In același timp, TAROM a cerut în fața instanțelor administrarea probei cu expertiza financiar-contabilă, care să demonstreze existența circumstanței speciale a absenței capacității de plată, circumstanță relevantă pentru individualizarea sancțiunii cu amenda și, implicit, pentru verificarea legalității nivelului amenzii impuse TAROM.

Prin sentința civilă nr. 87/25.01.2022 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VUI-a de contencios administrativ și fiscal (instanța de fond) în dosarul x/2021, cererea TAROM a fost respinsă. Nu mai puțin, prin încheierea din 16.11.2021 instanța de fond a respins cererea TAROM de încuviințare a administrării probei cu expertiza financiar-contabilă menită să demonstreze întrunirea elementelor constitutive ale circumstanței speciale deoarece, fără niciun alt argument, a considerat că această probă "nu poate conduce la soluționarea procesului" și prin urmare nu este utilă. În același timp însă, prin sentința nr. 87 s-a reținut că TAROM nu a dovedit una dintre condițiile impuse de lege pentru aplicarea circumstanței speciale, care constă în aceea de a se demonstra legătura de cauzalitate dintre amendă și iminența ieșirii de pe piață, adică exact teza probatorie care era urmărită prin obiectivul expertizei financiar-contabile.

TAROM a declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 87/25.01.2022, arătând în esență că soluțiile date de instanța de fond cu privire la aspectele de nelegalitate care vizează individualizarea sancțiunii sunt rezultatul aplicării greșite a dispozițiilor legale relevante, incluzând încălcarea principiului proporționalității prin nesocotirea tuturor circumstanțelor relevante ale cauzei, a principiului egalității de tratament care impune ca situații identice să nu fie tratate diferit, iar situații diferite să nu fie tratate identic și a principiului bunei administrări, instanța de fond suplinind în mod nelegal motivarea actului administrativ atacat, principii fundamentale care fac deopotrivă parte din ordinea juridică comunitară și națională.

De asemenea, prin cererea de recurs s-a invocat faptul că soluția pronunțată de instanța de fond cu privire la circumstanța specială a absenței capacității de a plăti are la bază considerente contradictorii, respectiv, pe de o parte, cererea de aplicare a acestei circumstanțe a fost respinsă pe motiv că nu s-a probat existența circumstanței și, pe de altă parte, că o expertiză financiar-contabilă solicitată în acest sens nu este utilă pentru soluționarea cauzei (!)

In soluționarea recursului, instanța de recurs a încălcat la rândul său principiile consfințite în dreptul unional.

Astfel, instanța de recurs s-a limitat la 2 aspecte legate de încadrarea faptei de facilitator în categoria de gravitate mare și cuantumul preconizat pentru categoria de gravitate de 4% (pag. 26 din decizie), raportându-se doar la gravitatea obiectivă a faptei, nu și la gravitatea relativă, respectiv la circumstanțele individuale ale speței, pe care nu le-a analizat în niciun mod, hotărârea fiind pronunțată astfel cu încălcarea principiului proporționalității.

Instanța de recurs a încălcat principiul proporționalității și prin omisiunea de a analiza dacă soluția de fond pronunțată în privința nivelului amenzii respectă principiul proporționalității prin raportare la:

- circumstanțele atenuante invocate și neaplicate,

- circumstanța specială a absenței capacității de a plăti, invocată și neaplicată.

În plus, hotărârea instanței de recurs a fost pronunțată cu încălcarea principiului egalității de tratament, instanța neluând în calcul în orice măsură că aceeași categorie de gravitate și același cuantum preconizat de 4% a fost aplicat și pentru autorii cartelului (pct. 736, Decizia nr. 76/20.12.2018) în contextul în care, față de elementele intrinseci care caracterizează conceptul de "facilitator", astfel cum sunt acestea reținute chiar în practica Consiliului Concurenței, gravitatea obiectivă a faptei facilitatorului este considerată ab initio mai mică decât gravitatea obiectivă a faptei autorilor. în acest scop, reiterează considerentele cuprinse la pct. 659 din Decizia Consiliului Concurenței nr. 77/20.12.2017, publicată la data de 14.05.2018, statuându-se după cum urmează:

(659) Totodată, față de autorii încălcării, impactul real al comportamentului contravențional al facilitatorului este mai redus, deoarece, în timp ce autorii efectuează acte de executare și realizează Tn mod nemijlocit fapta de împărțire a pieței, ceea ce caracterizează conceptul de facilitator este tocmai contribuția indirectă la săvârșirea faptei, facilitatorul efectuând acte de sprijin al activității autorilor, astfel cum este și în cazul de față. Astfel, elementul material a! faptei anticoncurențiate poate fi săvârșit în integralitatea sa doar de autorii încălcării, anume întreprinderile concurente active pe piața pe care se realizează înțelegerea, eventual cu sprijinul unui facilitator, cum este cazul de față.

Prin urmare încadrarea faptei de facilitator la categoria de gravitate mare și aplicarea unui cuantum preconizat pentru gravitate de 4%, la același nivel de gravitate reținut pentru autorii încălcării și la același cuantum pentru gravitate stabilit pentru o parte dintre autorii încălcării (pct. 736, Decizia nr. 76/20.12.2018') reprezintă o încălcare a principiului egalității de tratament. Instanța de recurs nu a ținut cont de acest principiu. Principiul egalității de tratament, astfel cum este statuat printr-o jurisprudență constantă a instanțelor Uniunii, impune ca situații identice să nu fie tratate diferit, respectiv situații care sunt diferite să nu fie tratate identic.

În legătură cu stabilirea nivelului de bază al amenzii:

în prealabil, subliniază că obligativitatea ca la individualizarea sancțiunilor să se țină cont de respectarea principiului de drept comunitar al proportionalitătii este prevăzută nu doar în dreptul comunitar, ci și la art. 57 din Legea concurenței. Potrivit acestui text de lege:

Individualizarea sancțiunilor prevăzute la ari. 53-56 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, cu respectarea principiului eficacității, proporționalității și al efectului disuasiv al sancțiunii aplicate. Prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței se stabilesc și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum:

a) reperele financiare intermediare în funcție de care se va stabili cuantumul final al amenzii în limita maximă prevăzută de lege, precum veniturile totale realizate pe teritoriul României sau alte tipuri de venituri;

b) circumstanțele atenuante și agravante;

c) capacitatea întreprinderii de a plăti amenda;

d) majorarea specifică pe care o poate stabili Consiliul Concurenței în realizarea efectului disuasiv.

În scopul aplicării dispozițiilor prezentului alineat, Consiliul Concurenței va stabili în instrucțiuni și metodologia de individualizare a sancțiunilor în funcție de participarea la săvârșirea faptei a persoanelor juridice ce constituie entitatea economică unică."

Potrivit pct. 10 din Instrucțiunile din 201910, puse în aplicare în actul administrativ atacat, ca o expresie a principiului proporționalității astfel cum este consfințit și prin jurisprudența instanțelor Uniunii, evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz fa caz, pentru flecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului (subliniind în acest context că nici Legea concurenței și nici Instrucțiunile nu cuprind dispoziții de evaluare distincte, respectiv criterii pentru includerea faptei facilitatorului într-o anumită categorie de gravitate sau alta).

În același timp. în conformitate cu dispozițiile pct. 11 din aceleași Instrucțiuni, pentru evaluarea gravității faptei (și pentru determinarea nivelului de bază al amenzii) sunt aplicabile principiile generale de individualizare a sancțiunilor sta