ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3045/2023

Ședința publică din data de 06 iunie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12.02.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței solicitând:

În principal:

În subsidiar:

Prin încheierea din 16.11.2021, instanța de fond a respins cererea de încuviințare a probei cu expertiza tehnică de specialitate financiar-contabilă ca neutilă.

Prin sentința civilă nr. 87 din data de 25.01.2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 87 din data de 25.01.2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

1) În dezvoltarea motivelor de recurs, în ceea ce privește nelegalitatea soluției instanței de fond cu privire la Decizia 76/2018 și cel de-al doilea raport de investigație comunicat prin adresa Consiliului Concurentei nr. RG-1398/31.01.2020 se susține că, diferențele vădite care există între art. 7 din dispozitivul Deciziei 76/2018 și art. 14 din minuta din 20.12.2018 semnată de membrii plenului care au luat parte la deliberări sunt de substanță și reprezintă o veritabilă modificare a soluției plenului.

Soluția instanței de fond a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 19 alin. (1), (4) lit. a) și (7) din Legea concurenței nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare ("Legea concurenței"), precum și a dispozițiilor art. 18-19 din Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 509/2015 de punere în aplicare a Regulamentului privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenței, cu modificările ulterioare Regulamentul privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor) și a dispozițiilor art. 12 alin. (3) lit. p) din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței aprobat prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 377/2017 (Regulamentul de procedură") și încalcă dreptul TAROM la un proces echitabil.

Astfel, potrivit minutei de deliberări din data de 20.12.2018, plenul Consiliului Concurenței a decis:

"Art. 14. În ceea ce privește posibila participare a Companiei Naționale de Transporturi Aeriene TAROM S.A. la săvârșirea faptei anticoncurențiale prevăzute la art. 1, s-a decis completarea investigației și a raportului de investigație."

Prin sentința recurată s-a reținut că prin dispozitivul Deciziei 76/2018 soluția plenului a fost "circumstanțiată", respectiv se "explicitează" soluția plenului cuprinsă în minuta din 20.12.2018, în opinia instanței de fond elementele prevăzute suplimentar la art. 7 din dispozitiv detaliind elementele asupra cărora trebuia să se axeze completarea investigației împotriva TAROM. Legea nu prevede însă posibilitatea "circumstanțierii" ori "explicitării" soluției plenului cu ocazia redactării deciziei, iar investigația trebuia conform legii să continue și să se axeze pe toate elementele relevante spre a se verifica întrunirea condițiilor legale pentru angajarea răspunderii TAROM pentru fapta de facilitator investigată (respectiv elementul subiectiv, al cunoașterii obiectivului ilicit al agențiilor de turism sancționate prin Decizia 76/2018 și al comportamentelor materiale urmărite de membrii cartelului pentru atingerea obiectivului ilicit și elementul obiectiv, al contribuției intenționate la atingerea unui asemenea obiectiv ilicit).

Orice "circumstanțiere" ori "detaliere" a soluției plenului ar fi putut fi realizată numai pe calea recomandărilor, în conformitate cu dispozițiile art. 12 alin. (3) lit. p) din Regulamentul de procedură. Or, se observă cu ușurință, chiar dintr-o examinare sumară a actelor, pe de o parte, că asemenea recomandări nu au fost cuprinse în soluția plenului consemnată în minuta deliberării din 20.12.2018 și, prin urmare, nu s-ar putea reține că mențiunile cuprinse la art. 7 din dispozitivul Deciziei 76/2018 ar reflecta recomandările Plenului, dar și că, pe de altă parte, din modul de formulare al art. 7 din dispozitivul Deciziei 76/2018 nu rezultă că acesta ar reflecta un asemenea caracter, de recomandare, ci că se stabilesc veritabile direcții și limite concrete ale continuării și completării investigației, ceea ce constituie o vădită depășire a limitelor competențelor recunoscute de lege plenului și o încălcare a dreptului la un proces echitabil al companiei TAROM.

2) În ceea ce privește nelegalitatea soluției instanței de fond cu privire la Ordinul 272/03.03.2020 se susține că, sentința recurată este nelegală fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 45 din Legea concurenței și a Instrucțiunilor privind regulile de acces la dosarul investigației și se bazează pe considerente contradictorii (motive de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.) pentru următoarele considerente:

După comunicarea celui de-al doilea raport de investigație, TAROM a solicitat acces la toate documentele care compun dosarul de investigație, drept recunoscut în conformitate cu dispozițiile art. 45 alin. (2) din Legea concurenței, coroborate cu dispozițiile pct. 7, 8, 9,11,12, 14, 18, 24 și urm. din Instrucțiunile din 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței. După mai multe cereri consecutive adresate de TAROM, pârâtul a permis accesul parțial la dosar, în format electronic, în ceea ce privește versiunile neconfidențiale selectate de pârât (s-a dovedit că cel puțin un document lipsește din dosarul pus la dispoziție) și, pe suport de hârtie, pentru o parte din declarațiile de clemență ale A., selectate de asemenea de pârât.

Față de aceste împrejurări, pentru a se permite exercitarea efectivă a dreptului la apărare, TAROM a solicitat Președintelui Consiliului Concurenței să i se aprobe accesul la documentul care a fost constatat lipsă din dosarul pus la dispoziție, precum și, accesul la o serie de informații confidențiale. Solicitările au fost motivate de TAROM pe împrejurarea că pârâtul înțelegea să acorde un pretins caracter incriminator unor informații/afirmații care au fost extrase într-un mod trunchiat, selectiv și discreționar din declarațiile de clemență și din documentele declarate confidențiale, respectiv alegând să ignore conținutul documentelor care ar fi trebuit să fie în dosar, dar care lipseau, referitoare la răspunsuri furnizate de B., declarațiile de clemență, răspunsul furnizat de agenția C..

Cererea TAROM înregistrată sub nr. x/17.02.2020 a fost respinsă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 272/03.03.2020, a cărei anulare a fost solicitată de recurenta-reclamantă prin acțiunea introductivă (capătul de cerere nr. 3), pârâtul motivând astfel:

-informațiile confidențializate din răspunsul B. "nu sunt din perspectiva Consiliului Concurenței relevante pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare al TAROM", că acestea constituie secrete de afaceri ale B., că nu au fundamentat propunerile din raport, dar și că TAROM a primit acces parțial la răspunsul de la pct. 2 din solicitarea adresată B. cu privire la criteriile de selecție a partenerilor;

- cu privire la răspunsul C. și la contractul încheiat cu D., cererea a fost respinsă ca lipsită de obiect, deoarece C. ar fi "precizat că, din motive obiective, nu poate furniza Consiliului Concurenței informațiile solicitate", fără însă ca răspunsul efectiv, în forma sa originală, să fie făcut accesibil TAROM;

- versiunile integrale ale declarațiilor de clemență, precum și documentele depuse în susținerea acestora sunt confidențiale față de TAROM și nu sunt relevante pentru exercitarea dreptului la apărare deoarece privesc fie încălcarea de către E. a legii, fie alte aspecte cu posibil caracter anticoncurențial, care nu au legătură cu posibila încălcare a TAROM.

Prin Sentința recurată, cererea recurentei-reclamante a fost respinsă ca neîntemeiată, instanța de fond apreciind că pârâtul se bucură de o marjă largă de apreciere și că a procedat conform legii, fără exces de putere, "luând hotărârea nu discreționar, ci pe baza analizei relevanței informațiilor, a forței probante a acestora, a eventualei exclusivități a acestora (în ansamblul întregului material probator), dar și gradului de sensibilitate al informațiilor (respectiv în ce măsură divulgarea acestora poate aduce atingere intereselor persoanei sau întreprinderii în cauză)".

În ceea ce privește răspunsurile furnizate de B. la solicitările de informații:

Instanța de fond apreciază că "analizând cuprinsul Deciziei nr. 56/25.09.2020 (secțiunea D.5-filele x, vol I), Curtea constată că redarea de către pârât a comportamentului comercial al companiei aeriene B. reprezintă un considerent indiferent, care nu vine să demonstreze fapta anticoncurențială a reclamantei, ci să confirme teza pârâtului referitoare la modalitatea de selectare de către companiile aeriene a partenerilor-agenții de turism, atunci când există mai multe solicitări pentru aceeași aeronavă (de altfel, cu privire răspunsul care a fundamentat această concluzie TAROM a primit acces). În ceea ce privește celelalte răspunsuri ale B. acestea sunt lipsite de relevanță, în condițiile în care din conținutul Deciziei nu rezultă că acestea ar fi fost valorificate".

Instanța apreciază în mod greșit că aceste informații ar avea un caracter "indiferent" (cum multe alte afirmații eronate ale pârâtului, criticate pentru nelegalitate, au fost considerate de instanța de fond în mod injust ca fiind "indiferente"), precum și că răspunsurile B. nu ar avea nicio relevanță pentru că nu au fost valorificate în decizia atacată.

In ceea ce privește răspunsul furnizat de C.:

Instanța de fond nu a întreprins nicio analiză asupra împrejurărilor de fapt și de drept, ci s-a limitat doar la a reține că pârâtul a oferit explicația că acordul în cauză nu a mai putut fi identificat și, prin urmare, soluția respingerii cererii ca lipsită de obiect este corectă.

A arătat că în motivarea Ordinului 272/2020 nu există explicația oferită de pârât, și anume că, oral, C. ar fi transmis că nu mai poate identifica la data solicitării contractul încheiat cu D. de C. pe destinația Tenerife (unde C. a format o alianță cu A.) și prin urmare, ordinul nu este motivat, motivarea neputând fi completată prin apărările formulate în fața instanței.

In plus, solicitarea formulată către C. viza și un alt răspuns, dacă au existat anulări ale zborurilor și avantajele/dezavantajele operării cu D. din perspectiva C., aspect relevant în contextul în care în Decizia 56/2020 s-a reținut că TAROM ar fi avut un orar de zbor mai avantajos bazat pe aprecierile pur subiective ale A. cu privire la pretinse avantaje și dezavantaje ale orarului de zbor.

Instanța de fond nu putea să substituie motivarea actului administrativ contestat, controlul de legalitate limitându-se la cuprinsul actului administrativ.

Pe de altă parte, în mod evident, dacă pârâtul a acceptat "explicații" în cadrul unei convorbiri telefonice cu o persoană fără calitate și fără a pretinde și a stărui, așa cum se prevede în lege, transmiterea unui răspuns motivat și însușit de reprezentanții legali ai întreprinderii (art. 34 alin. (1) coroborat cu art. 53 lit. b) din Legea concurenței), pârâtul a încălcat principiul bunei administrări a procedurii de investigație și obligația sa de a efectua o analiză completă și nepărtinitoare, acesta fiind un alt motiv pentru anularea Deciziei 56/2020. Prin urmare, instanța de fond a adoptat sentința recurată cu încălcarea acestui text de lege.

În plus, instanța de fond a respins criticile de nelegalitate formulate fără a întreprinde o analiză asupra acestor împrejurări de fapt și de drept, aderând pur și simplu la poziția adoptată de pârât și fără a examina dacă au fost respectate dispozițiile legale în discuție, hotărârea fiind practic nemotivată din această perspectivă.

3.1) Recurentul-reclamant arată că sentința recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, nu este motivată în drept și cuprinde motive contradictorii (motiv de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

În considerentele sentinței recurate, instanța de fond omite să ia în considerare apărările efective ale TAROM și probele indicate în cererea de chemare în judecată și aflate la dosarul cauzei cu privire la concluziile reținute în Decizia 56/2020, lăsând să se înțeleagă din întreg cuprinsul considerentelor sentinței recurate că și-a format convingerea asupra soluției adoptate doar pe cuprinsul Deciziei 56/2020.

Susține că, instanța de fond nu a examinat niciun moment dacă există vreo legătură între pretinsele practici și o intenție de a contribui la obiectivele ilicite ale unui cartel. De altfel, sentința recurată nu cuprinde nicio motivare în drept cu privire la existența pretinsei fapte de facilitator. Legea (art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, art. 101 alin. (1) TFUE) prevede că este necesară întrunirea a 2 condiții cumulative pentru atragerea răspunderii facilitatorului, care trebuie să acționeze cu intenția de a contribui la obiectivul ilicit adoptat de autori. Instanța nu a motivat în drept hotărârea sub acest raport, precum și deopotrivă a încălcat aceste dispoziții legale (motive de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.).

Din considerentele sentinței recurate reiese în mod repetat că motivele utilizate de instanța de fond pentru respingerea criticilor de nelegalitate formulate de TAROM sunt bazate numai pe susținerile, extrasele trunchiate din elementele de probă, presupunerile și interpretările cuprinse în Decizia 56/2020 și în apărările formulate de către intimatul-pârât.

In același timp, în sentința recurată nu se indică în concret de ce apărările contrarii ale TAROM și argumentele aduse în sprijinul acestora nu sunt întemeiate și de ce elementele de probă indicate de TAROM nu sunt luate în considerare în combaterea acestor teze.

Astfel cum rezultă chiar din modul de formulare al considerentelor, acestea se întemeiază pe susținerile cuprinse în punctele Deciziei 56/2020 (pct. 9, 50, 52, 57, 168-169, 141, 142, 168-169), toate aceste puncte combătute de TAROM în mod punctual prin cererea de chemare în judecată, prin invocarea probelor privite individual și în ansamblul lor. Niciunul dintre argumentele TAROM nu a fost analizat în mod efectiv, ci în mod evident instanța de fond s-a limitat în a efectua doar o analiză întemeiată exclusiv pe poziția adoptată de intimatul-pârât prin Decizia 56/2020, aspect relevat prin faptul că în proporție foarte mare considerentele sentinței recurate sunt preluări aproape fidele ale cuprinsului Deciziei 56/2020.

Chiar dacă instanța nu are obligația de a răspunde la fiecare argument prezentat de părți, totuși instanța de fond ar fi trebuit să răspundă la apărările și criticile care vizau în mod concret elementele de probă și concluziile pe care aceasta urma să se întemeieze și să arate în concret de ce înlătură apărările și probele indicate de TAROM. Pura enunțare, în mod sintetic, a criticilor de nelegalitate și simpla înlăturare a lor motivat pe împrejurarea că sunt "neîntemeiate", "lipsite de justețe" ori "alegațiuni" ori "lipsite de temei" întemeiat pe susținerile contrarii din actul atacat, nu echivalează cu o motivare efectivă a hotărârii și nici cu asigurarea garanțiilor dreptului efectiv la apărare și a unui proces echitabil.

Instanța de fond a achiesat însă pur și simplu la concluziile vădit greșite ale intimatului-pârât, fără a arăta în concret de ce au fost înlăturate apărările formulate de TAROM, instanța făcând trimitere la "elementele probatorii (astfel cum acestea sunt menționate la punctele 50, 52) ".

Cu privire la pretinsa favorizare a agențiilor F. și G., ca și cu privire la pretinsa practică de încheiere tardivă a contractelor, considerentele instanței s-au întemeiat din nou în mod exclusiv pe fragmentele citate trunchiat în Decizia 56/2020 (e-mailul din 27.08.2014 de la H. (I./C., e-mailul din 16.01.2013 transmis dintre A. și J., e-mailul din 20.05.2014 de la F.). În plus, cu privire la pretinsa favorizare a agențiilor F. și G. instanța s-a întemeiat pe considerente contradictorii.

Distinct, subliniază că instanța nu a examinat niciun moment dacă există vreo legătură între pretinsele practici și o intenție de a contribui la obiectivele ilicite ale unui cartel. De altfel, sentința recurată nu cuprinde nicio motivare în drept cu privire la existența pretinsei fapte de facilitator. Legea (art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, art. 101 alin. (1) TFUE) prevede că este necesară întrunirea a 2 condiții cumulative pentru atragerea răspunderii facilitatorului, care trebuie să acționeze cu intenția de a contribui la obiectivul ilicit adoptat de autori. Instanța nu a motivat în drept hotărârea sub acest raport, precum și deopotrivă a încălcat aceste dispoziții legale (motive de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.).

Sentința recurată cuprinde deopotrivă considerente contradictorii.

Astfel, după cum rezultă din mai multe considerente cuprinse în sentința recurată referitoare la criticile aduse de recurenta-reclamantă referitoare la concluziile nelegale ale pârâtului în legătură cu pretinsele acțiuni și fapte discriminatorii care ar fi avut loc înainte de existența cartelului (plan anticoncurențial materializat prin acordul agențiilor la 12.06.2013, după cum susține intimatul-pârât) și de debutul pretinsei fapte (06.06.2013) și care ab initio nu puteau avea aptitudinea de a demonstra o pretinsă conștientizare ori intenție a TAROM de a contribui la vreun obiectiv ilicit, instanța de fond a reținut că acestea "sunt lipsite de efect util", deoarece Decizia 56/2020 nu s-ar baza pe aceste considerente, care "sunt indiferente, nesprijinând soluția pârâtului" și prin urmare le-a înlăturat ca atare fără altă cercetare.

Cu toate acestea, instanța de fond însăși concluzionează că:

-pentru a se reține favorizarea agențiilor F. și G. sunt "deosebit de relevante următoarele elemente probatorii cuprinse în decizia contestată: [...] b) conversațiile dintre reprezentanții TAROM și cei ai agenției K., respectiv ai agenției G. cu privire la contractarea unui zbor charter pentru Seychelles (punctele 168-169 din Decizie) din care rezultă că deși TAROM nu avea încheiat contract pentru această destinație, a refuzat contractarea cu K., pretextând că avionul era deja alocat altor tour-operatori; or, această informație nu era reală, chiar G. refuzând, într-un final încheierea contractului pentru destinația amintită; c) dispozițiile contractuale diferite în ceea ce privește contractele încheiate de Tarom cu C., respectiv cu F. în ceea ce privește condițiile de anulare (în timp ce F. putea anula un zbor charter fără taxe de anulare, în contractul C. această posibilitate nu exista fiind menționat expres faptul că anularea contractului va determina reținerea integrală a depozitului asigurător".

În concluzie, analiza instanței de fond este una sumară și este construită preponderent pe aspecte consemnate în Decizia 56/2020, care au fost în mod punctual combătute prin cererea de chemare în judecată și fără ca instanța de fond să facă o analiză efectivă a apărărilor formulate de TAROM, fapt ce echivalează cu o nemotivare a hotărârii pronunțate. Procedând astfel, instanța de fond a efectuat doar o analiză parțială a cauzei dedusă judecății, aceasta neanalizând faptele puse în sarcina TAROM prin Decizia 56/2020 în raport cu legislația aplicabilă în materie și care au condus la sancțiunea aplicată TAROM.

3.2.) Sentința recurată a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității - nerespectarea standardului legal de probă (motiv de casare prevăzut Ia art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.).

În conformitate cu dispozițiile art. 5 alin. (5) din Legea concurenței nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare, sarcina probei revenea intimatului-pârât (Consiliul Concurenței). In ceea ce privește standardul legal de probă, potrivit jurisprudenței constante a Curții de Justiție a Uniunii Europene citată inclusiv în decizia emisă de pârât, pentru stabilirea existenței unei încălcări a legislației privind concurența trebuie prezentate probe clare și coerente, iar probatoriul invocat, privit ca un întreg, trebuie să îndeplinească aceste cerințe. Totodată, în măsura în care existența unei înțelegeri anticoncurențiale sau practici concertate ar urma să fie probată prin deducerea dintr-o serie de coincidențe și indicii, acestea privite în ansamblul lor și în absența altor explicații plauzibile trebuie să îndeplinească cerințele de a fi clare și coerente.

Dispoziții similare se regăsesc și în art. 329 C. proc. civ. referitoare la prezumții, care sunt lăsate la îndemâna și înțelepciunea judecătorului (nu și a autorităților publice), care se poate întemeia pe ele însă numai dacă au greutatea și puterea de a naște probabilitatea faptului pretins.

Nu se poate aprecia că în acest context instanța de fond a răspuns obligației de a stărui în aflarea adevărului și de a lămuri toate împrejurările de fapt și de drept cu privire la fondul litigiului dedus judecății pentru a pronunța o hotărâre temeinică și legală, prin sentința recurată fiind încălcate dispozițiile art. 22 C. proc. civ.

Încălcarea acestor dispoziții echivalează deopotrivă cu încălcarea dreptului la apărare al TAROM, a dreptului la un proces echitabil, dar și a prezumției de nevinovăție, care nu se poate considera că a fost răsturnată în lipsa unei cercetări efective, adecvate și imparțiale a apărărilor formulate și în lipsa lămuririi situației de fapt și de drept existentă în speța dedusă judecății cu respectarea standardului legal de probă (apreciem că încălcarea prezumției de nevinovăție consfințită la nivel constituțional și unional este de natură să atragă de asemenea și incidența motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., distinct de incidența pct. 5 din același articol).

4) Sentința recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material (motiv de casare prevăzut Ia art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Apreciază că sentința recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (1) și (5) din Legea concurenței nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) TFUE, precum și cu încălcarea prezumției de nevinovăție, a principiului egalității de tratament și a principiului supremației dreptului Uniunii Europene.

Prin Decizia 56/2020, compania TAROM a fost sancționată cu amendă în cuantum de 16.619.888,23 RON pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene prin pretinsa participare, în calitate de facilitator, la înțelegerea de tip cartel care a fost stabilită între agențiile de turism sancționate prin Decizia 76/2018 și care a avut ca obiect coordonarea comportamentului concurențial între aceste agenții de turism participante la cartel conform Deciziei 76/2008, în scopul fixării unui nivel minim de preț de vânzare a propriilor produse turistice/pachete de servicii turistice către proprii clienți.

Raportat la situația de fapt care rezultă din dosarul cauzei, instanța de fond a încălcat dispozițiile legale, în cauză nefiind întrunite condițiile cerute de lege pentru a se reține pretinsa participare a TAROM în calitate de facilitator la fapta imputată prin Decizia nr. 76/2018 autorilor cartelului. De altfel, sentința recurată s-a bazat pe poziția pârâtului și pe a reda citate din Decizia 56/2020, precum și pe considerente contradictorii așa cum am arătat la pct. 1 și 2 de mai sus, care nu pot să conducă la răsturnarea prezumției de nevinovăție.

Instanța de fond a încălcat prezumția de nevinovăție, din considerentele sentinței recurate neputând să rezulte dincolo de orice îndoială rezonabilă, (i) că TAROM a cunoscut sau putea să cunoască în mod rezonabil existența cartelului constatat prin Decizia nr. 76/2018, respectiv împrejurarea că între agențiile de turism sancționate prin Decizia 76/2018 exista o înțelegere care avea un obiectiv ilicit, de a stabili un nivel minim de preț de vânzare a pachetelor/produselor lor turistice către proprii clienți, precum și (ii) că TAROM a intenționat să contribuie prin propriul comportament la obiectivele ilicite urmărite de autorii cartelului.

4.1. Nelegalitatea sentinței recurate în ceea ce privește soluția dată cu privire la amendă:

4.2. Nelegalitatea soluției de respingere a probei cu expertiza financiar-contabilă

In cadrul procedurii administrative, s-a solicitat în multiple rânduri aplicarea circumstanței speciale a incapacității de a plăti amenda prevăzută la art. 65 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M.Of. nr. 1017/18.12.2019.

Prin încheierea din 16.11.2021 instanța de fond a respins însă cererea de încuviințare a administrării probei cu expertiza deoarece, fără niciun alt argument, a considerat că această probă "nu poate conduce la soluționarea procesului" și prin urmare nu este utilă. în același timp însă, prin sentința recurată s-a reținut că una dintre condițiile impuse de lege pentru aplicarea circumstanței speciale constă în aceea de a se demonstra legătura de cauzalitate dintre amendă și iminența ieșirii de pe piață, adică exact teza probatorie care era urmărită prin obiectivul expertizei financiar-contabile.

Totodată, în sentința recurată, fără a se întreprinde o analiză economică specifică standardului legal de probă stabilit la pct. 65 și în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucțiuni, instanța de fond a reținut o serie dintre argumentele utilizate de intimatul-pârât în Decizia 56/2020, contestate prin cererea de chemare în judecată, statuând după cum urmează:

"Astfel, dacă întreprinderea era deja în dificultate financiară înainte de impunerea amenzii lipsește legătura cauzală dintre amendă si situația financiară. " - din această perspectivă subliniem că (i) nu există niciun text de lege care să sprijine această concluzie așa încât sentința recurată a fost dată cu încălcarea legii (motiv de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), în timp ce (ii) acest considerent constituie o preluare fidelă din susținerile intimatului-pârât, aceeași critică de nelegalitate fiind ridicată și cu privire la considerentele cuprinse în Decizia 56/2020, fără ca prin sentința recurată însă să se motiveze de ce critica aceasta de nelegalitate a fost înlăturată (motiv de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sentința recurată nefiind motivată).

"Or, reclamanta a invocat strict precaritatea situației sale financiare." - considerentul este contradictoriu cu solicitarea de administrare a probei cu expertiza financiar-contabilă și cu teza probatorie care se dorea a fi dovedită cu expertiza de specialitate financiar-contabilă (din această perspectivă apreciază că sunt aplicabile și motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sentința recurată fiind bazată pe motive contradictorii).

Apreciază că nu se poate reține că este justă soluția instanței de a respinge proba cu expertiza de specialitate, întocmită de un terț neutru, solicitată de societatea recurentă în contextul în care standardul de probă cuprins în Instrucțiuni este unul care se bazează pe analize financiare complexe, aprofundate, cu privire la contextul economic și financiar. Este greu de admis că judecătorul își poate formula o opinie imparțială și obiectivă exclusiv pe analizele efectuate de pârât și poate oferi o soluție judicioasă asupra fondului raportului juridic dedus judecății fără a-i fi necesară pentru lămurirea împrejurărilor de fapt și opinia unui specialist neutru. In sprijinul acestor susțineri redăm în cele ce urmează criteriile stabilite în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucțiuni, criterii care concură la stabilirea concluziilor de la pct. VI din Formular (și care nu au fost analizate de instanța de fond ca atare, acesta fiind un alt motiv de casare - încălcare a normelor de drept material.

Procedând astfel instanța a încălcat dispozițiile art. 255 și 258 C. proc. civ., art. 330 C. proc. civ., art. 14 și 22 C. proc. civ., art. 6 și 13 (dreptul la un proces echitabil și dreptul la apărare) C. proc. civ., norme de procedură imperative a căror nesocotire atrage incidența motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.. De asemenea instanța nu și-a motivat hotărârea, sentința recurată și încheierea cuprind considerente contradictorii, iar în analiza întreprinsă instanța a încălcat dispozițiile Instrucțiunilor (art. 65 și Anexa nr. 5 -Formular privind incapacitatea de plată), motive ce. atrag incidența motivelor de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În legătură cu aplicarea circumstanței excepționale a absenței capacității de a plăti, prin încheierea din 16.11.2021 instanța de fond a respins ca neutilă cererea de încuviințare a administrării probei cu expertiza de specialitate financiar-contabilă având ca obiectiv "să se stabilească dacă aplicarea amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON asupra TAROM i-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieșirea sa de pe piață prin raportare la criteriile cuprinse la pct. 65 și în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M. Of. nr. 1017/18.12.2019", pe care a considerat-o fără niciun alt argument că "nu poate conduce la soluționarea procesului".

În același timp, prin sentința recurată a reținut că una dintre condițiile impuse de lege constă în aceea de a se demonstra iminența ieșirii de pe piață, susținând că "reclamanta a invocat strict precaritatea situației sale financiare", ceea ce este evident contrazis chiar de solicitarea probei, respinsă însă ca "neutilă".

Și din această perspectivă sentința recurată este nelegală, fiind incident motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În primul rând, una dintre criticile de nelegalitate ale actului administrativ contestat a constat în încălcarea obligației de motivare ce îi revenea intimatului-pârât în privința amenzii dispuse, în contextul în care din Decizia 56/2020 atacată lipsește cu desăvârșire motivarea cu privire la modalitatea concretă de stabilire a categoriei gravității faptei și a cuantumului de 4%.

Argumentele exhibate prin întâmpinare (și preluate fidel în sentința recurată) nu sunt cuprinse în decizie, actul administrativ neputând fi "completat" prin întâmpinare ori prin substituirea judecătorului în motivarea actului cum rezultă din sentința recurată.

Cu atât mai puțin decizia nu cuprinde o motivare raportată la toate circumstanțele relevante ale cazului în conformitate cu exigențele principiului proporționalității și cu principiile de individualizare stabilite în Instrucțiuni (evaluarea gravității se face conform Instrucțiunilor "de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare", "luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului", principii care sunt redate, doar din perspectivă teoretică, și în decizie).

Prin sentința recurată aceste critici au fost înlăturate pentru motivul că "nu s-a produs părții nicio vătămare" deoarece "în speță a fost reținut cuantumul minim, de 4%" și, prin urmare, este indiferent dacă actul administrativ este sau nu este si motivat.

Sentința recurată este nelegală din următoarele considerente:

(i) instanța de fond nu poate să completeze, prin propria sa motivare, o lacună a actului administrativ atacat, principiul unei bune administrări presupunând ca actele administrative să fie motivate în cuprinsul lor de organele competente să le emită, iar controlul de legalitate nu poate reprezenta o cale de completare a lacunelor unui act administrativ;

(ii) faptul că s-a reținut limita generală minimă a cuantumului preconizat prevăzut în Instrucțiuni pentru fapte de gravitate mare (4 %), nu este relevant câtă vreme legea prevedea posibilitatea de a se stabili potrivit principiului proporționalității o altă categorie de gravitate, și chiar de a se aplica un cuantum diferit față de cuantumul preconizat pentru categoria de gravitate reținută prin aplicarea dispozițiilor pct. 12 din Instrucțiunile din 2019;

(iii) nu se poate reține că nu s-a produs nicio vătămare din moment ce nivelul amenzii, menținut prin sentința recurată, nu a fost stabilit cu respectarea principiului proporționalității și al egalității de tratament.

Principiul proporționalității consfințit prin dispozițiile art. 57 din Legea concurenței nr. 21/1996 și în jurisprudența obligatorie a Curții de Justiție a Uniunii Europene, impune ca nimeni să nu poată fi sancționat în mod discreționar și arbitrar, dincolo de gravitatea relativă a faptei sale. De asemenea, principiul egalității de tratament impune ca situații identice să nu fie tratate diferit, respectiv situații care sunt diferite să nu fie tratate identic13.

Totodată, conform prevederilor pct. 10 și 11 din Instrucțiunile din 2019, evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului avându-se în vedere natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, dimensiunea geografică a pieței, precum și cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante.

Considerentele instanței cu privire la categoria de gravitate mare a faptei (care de altfel sunt preluate aproape fidel din apărările intimatului-pârât) în sensul că "fapta constatată în sarcina Tarom nu este o faptă distinctă de cea constatată în sarcina agențiilor de turism, prin Decizia nr. 76/2018", "gravitatea faptei reținută în sarcina reclamantei nu putea fi decât aceeași cu gravitatea faptei reținută în sarcina agențiilor de turism, respectiv gravitate mare și aceasta chiar în pofida împrejurărilor specifice cazului redate de reclamantă în acțiune" sunt lipsite de temei legal și încalcă dispozițiile legale și principiile enunțate mai sus.

În acest sens, precizează că nici Legea concurenței și nici Instrucțiunile nu cuprind dispoziții ori criterii pentru includerea faptei facilitatorului într-o anumită categorie de gravitate sau alta, cu atât mai puțin de încadrare automată în categoria de gravitate reținută pentru autorii faptei, principiile de individualizare fiind aceleași, "de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luând-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului".

Cât privește concluzia instanței referitoare la un caracter major al "contribuției reclamantei, descrisă la punctul 9 al Deciziei nr. 56/2020", și care se întemeiază în mod exclusiv pe considerente cuprinse în Decizie și nu pe o examinare efectivă a apărărilor și mijloacelor de probă, și aceasta încalcă principiul proporționalității amenzii și, deopotrivă, este nemotivată și contradictorie cu celelalte considerente ale instanței referitoare la "împrejurările specifice cazului redate de reclamantă în acțiune", pe care instanța de fond le admite și care exclud teza unei contribuții majore a TAROM (din această perspectivă este atrasă și incidența motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

Totodată, raportat la gravitatea relativă a faptei imputate, ținând cont de tipul încălcării imputate, precum și de toate împrejurările relevante aplicabile în cazul TAROM, fapta imputată putea fi încadrată la fapte de gravitate mică sau cel mult medie, pentru care limitele generale ale cuantumului preconizat sunt potrivit pct. 11 din Instrucțiuni cuprinse între 0,6% și 2%, respectiv 2% și 4%. Mai mult decât atât, în cauză erau aplicabile și dispozițiile pct. 12 din Instrucțiuni, astfel încât stabilirea unui cuantum preconizat de 4% este nelegală și din această perspectivă.

În ceea ce privește durata practicii anticoncurențiale reținută prin Decizia nr. 56/2020 și menținută prin sentința recurată (06.06.2013 - 25.09.2015): principala critică a constat în aceea că nu s-a demonstrat întrunirea condițiilor pentru antrenarea răspunderii TAROM în calitatea de pretins facilitator, precum și întrunirea condițiilor pentru a se face aplicarea conceptului de faptă unică și continuă care s-ar fi derulat pe o asemenea durată. Nu există nicio motivare a instanței de fond din această perspectivă, instanța rezumându-se la a susține că durata reținută pentru TAROM nu a depășit cadrul duratei reținute pentru cartel și că "în ceea ce privește momentul exact al debutului faptei, contrar susținerilor reclamantei, se observă că acesta rezultă din conținutul Deciziei (punctul 47 al acesteia), data de 06 iunie 2013 fiind aceea a primirii de către TAROM a mailului din partea agenției F. referitor la politica adoptată de grupul A., prin care acesta se distanța de înțelegerea stabilită, continuând realizarea unui marketing agresiv în piață". La 06.06.2013 nici măcar nu fusese adoptat planul comun anticoncurențial al autorilor cartelului (la 03.06.2013 a fost lansată doar invitația pentru ședința din cadrul E. de la 12.06.2013 unde se va materializa planul anticoncurențial conform Deciziei 76/2018), cu atât mai puțin se poate reține că TAROM are cunoștință de comportamentele materiale și contribuie la atingerea obiectivului ilicit al unui cartel. In acțiune au fost expuse în detaliu, pentru fiecare moment și fiecare an de pretinsă încălcare, motivele obiective care susțin neîntrunirea condițiilor cumulative pentru atragerea răspunderii TAROM, dar care au fost respinse fără ca sentința recurată să cuprindă o motivare efectivă, ci doar prin trimitere și preluare fidelă a poziției intimatului-pârât (motive de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

În același timp stabilirea duratei încălcării este deosebit de relevantă pentru respectarea principiului proporționalității, cu atât mai mult cu cât potrivit pct. 18 din Instrucțiuni are loc sau nu o majorare a cuantumului determinat pentru gravitate în funcție de durata încălcării imputate. Pentru aceste motive, sentința recurată care a menținut majorarea pentru pretinsa durată (durată medie, cu o majorare aplicată de pârât de 0,09%) fără a se dovedi fiecare moment și fiecare an de pretinsă încălcare, încalcă principiul proporționalității (motiv de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

În ceea ce privește soluția instanței de fond cu privire la celelalte circumstanțe atenuante aplicabile în cauză, cu o reducere aplicabilă pentru fiecare circumstanță între 5% și 10% conform pct. 20 din Instrucțiuni, apreciază că aceasta a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a următoarelor dispoziții legale:

- pct. 22 lit. b) din Instrucțiunile din 2019, care prevede ca circumstanță atenuantă participarea extrem de redusă la încălcare, care a fost respinsă pe motiv că ar fi exclusă de însăși existența faptei, un motiv care nu este prevăzut de lege. Pe durata pretinsei fapte, TAROM nu a impus orice fel de condiții de vânzare a biletelor de avion (tarife bilet, taxe de aeroport) pe cursele charter pe care le-a închiriat agențiilor, că nu a participat la multiplele discuții care au avut loc exclusiv între membrii cartelului legate de împărțirea locurilor în avioane, reducerea numărului de locuri ori limitarea numărului de curse charter și că nu a dat curs vreunei invitații, de nicio natură și nu a anulat din proprie inițiativă zboruri, nu a aplicat condiții inegale la prestații echivalente. Nu mai puțin, așa cum rezultă din Decizia nr. 76/20.12.2018, obiectivul ilicit al cartelului a fost adoptat și s-a manifestat în legătură cu toate cursele charter organizate de membrii cartelului, cu toate companiile aeriene, îndeplinirea obiectivului ilicit urmărit de agențiile implicate nedepinzând în orice mod de vreun sprijin, de orice natură, din partea TAROM.

- pct. 22 lit. d) din Instrucțiuni, care prevede ca circumstanță atenuantă colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței, care a fost respinsă pe motiv că TAROM nu ar fi furnizat din proprie inițiativă informații utile, în afara solicitărilor punctuale transmise de Consiliul Concurenței. Apreciem că soluția se bazează pe o interpretare și aplicare greșită a legii în contextul în care TAROM a pus la dispoziția Consiliului Concurenței toate documentele și informațiile pe care le deținea cu privire la aspectele care prezentau interes pentru obiectul investigației.

Ținând cont de toate aceste considerente, recurenta-reclamantă susține că, în măsura în care nu s-ar ține de cont de absența capacității de a plăti o amendă peste nivelul critic de 2,4 mii RON probat în rapoartele PWC, toate împrejurările de fapt și de drept aplicabile în cauza dedusă judecății conduc la concluzia că o amendă care să răspundă principiului proporționalității ar fi putut fi impusă cel mult la nivelul minim prevăzut de lege de 0,5% din cifra de afaceri și nu 1,2270% cum s-a stabilit prin Decizia 56/2020 menținută în mod nelegal de instanța de fond (raportându-se la cifra de afaceri înregistrată în anul 2019 la care s-a raportat pârâtul, de 1.354.514.118 RON, cuantumul maxim ar fi fost de 6.772.570,59 RON și nu 16.619.888,23 RON).

Față de toate aceste considerente, solicită admiterea recursului și casarea sentinței recurate după caz, în tot sau în parte, respectiv casarea încheierii din 16.11.2021, precum și aplicarea consecințelor care derivă din lege ca urmare a casării acestor hotărâri nelegale, solicitând instanței să aibă în vedere de asemenea necesitatea de a se asigura părților dublul grad de jurisdicție.

Prin întâmpinarea formulată intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 15 decembrie 2022, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 28 iunie 2023, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere prin care a solicitat: 1) anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 56/25.09.2020, cu consecința exonerării acesteia de la plata amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON; 2) anularea actelor care au stat la baza emiterii Deciziei Consiliului Concurenței nr. 56/25.09.2020, respectiv: (i) anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 76/20.12.2018 în ceea ce privește TAROM, act care a stat la baza continuării investigației împotriva TAROM finalizată prin Decizia nr. 56/25.09.2020, (ii) anularea raportului de investigație comunicat prin adresa Consiliului Concurenței nr. RG- 1398/31.01.2020 elaborat în baza și în conformitate cu Decizia nr. 76/20.12.2018, precum și, după caz, obligarea pârâtei la emiterea unei decizii de modificare sau la reemiterea Deciziei nr. 76/20.12.2018 în așa fel încât în vederea continuării investigației să fie înlăturate toate neregularitățile cuprinse în dispozitiv și în corpul deciziei care nu sunt concordante cu soluția Plenului cuprinsă în minuta deliberărilor din data de 20.12.2018, precum și toate considerentele cuprinse în decizie referitoare la pretinsa faptă imputată TAROM, care sunt de natură și/sau sunt susceptibile să prejudece și/sau să prejudicieze rezultatul investigației și să constituie o antepronunțare asupra cazului, afectând în acest mod garanțiile dreptului la un proces echitabil, dreptul la apărare și prezumția de nevinovăție a TAROM cu privire la toate componentele pretinsei fapte analizate în cadrul investigației, inclusiv dar fără a se limita la aspectele care țin de pretinsa conștientizare a existenței unei înțelegeri ilicite între agențiile de turism sancționate prin Decizia nr. 76/20.12.2018 și/sau de orice alte componente ale pretinsei fapte care a făcut obiectul investigației în continuare ori care sunt neîntemeiate în raport de situația de fapt. 3). Anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 272/03.03.2020, ca fiind nelegal și netemeinic, precum și obligarea pârâtului la acordarea accesului TAROM la toate documentele necesare pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare la care TAROM a solicitat accesul. În subsidiar: 4. Anularea în parte a Deciziei nr. 56/25.09.2020 în ceea ce privește amenda dispusă, respectiv reducerea cuantumului amenzii dispuse în sarcina TAROM.

Prima instanță a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut că încălcarea constatată prin Decizia nr. 76/2018, la care TAROM a participat în calitate de facilitator (constatare realizată prin Decizia nr. 56/2020), se încadrează în rândul restricționărilor pe orizontală, de tip cartel, având ca obiect fixarea/impunerea unui preț minim, constituind încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, respectiv a art. 101 din Tratat, faptă de gravitate mare conform Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor. În concret, s-a constatat că reclamanta a facilitat fapta anticoncurentială constatată și s