ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2182/2024

Ședința publică din data de 15 aprilie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal-veche, la data de 24.05.2018, reclamantele A., B. și Societatea Profesională Notarială A. - B. au chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând anularea Deciziei nr. 76 din 20.12.2017.

Reclamantele au solicitat, pe cale de excepție, constatarea lipsei calității procesuale a reclamantelor, respectiv lipsa calității de subiect activ al contravenției constatate și sancționate prin Decizia nr. 76 din 20.12.2017 și constatarea nulității actului administrativ de aplicare a sancțiunii contravenționale, respectiv nulitatea Deciziei nr. 76 din 20.12.2017. Pe fond, au solicitat anularea ca netemeinică și nelegală a Deciziei nr. 76 din 20.12. 2017 emisă de Consiliul Concurentei privind constatarea și sancționarea unor fapte anticoncurențiale, în ceea ce privește sancționarea contravențională a reclamantelor.

În subsidiar, dacă se va reține că fapta imputată există, au solicitat reducerea amenzii până la nivelul minim legal.

La data termenul de judecată din 13.05.2021, reclamantele A., B. și Societatea Profesională Notarială A. și B. au formulat, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, excepția de nelegalitate a Ordinului nr. 1237 din 11.12.2017, emis de președintele Consiliului Concurenței.

Au precizat că au luat cunoștință de acest ordin din probatoriul depus de pârâtul Consiliul Concurenței, fiind depus împreună cu alte înscrisuri pe suport informatic și, ulterior, pe suport hârtie, certificat de conformitate.

Ordinul nr. 1237 din 11.12.2017 este menționat doar într-o notă de subsol, atât în Procesul-verbal al audierii din data de 15.12.2017, precum și în Minuta deliberării din data de 20.12.2017. Din aceste înscrisuri, s-a observat că atribuțiile Plenului au fost îndeplinite de o Comisie formată din 3 demnitari, membri ai Plenului, despre care, în nota de subsol, se precizează că această Comisie s-a format conform Ordinului nr. 1237 din 11.12.2017, emis de președintele Consiliului Concurentei.

Deși în textul Deciziei nr. 76/20.12.2017, nici Procesul-verbal al audierii din data de 15.12.2017, nici Minuta deliberării din data de 20.12.2017 și nici Ordinul nr. 1237 din 11.12.2017 nu sunt menționate în mod expres ca fiind acte care stau la baza deciziei totuși, având în vedere că în preambulul Deciziei nr. 76/20.12.2017, la punctul 12 este menționată audierea din data de 15.12.2017 și la punctul 15 este menționată deliberarea din data de 20.12.2017, au considerat că prin înlănțuirea și conexiunea acestor trimiteri, se poate aprecia că Ordinul nr. 1237 din 11.12.2017 este un act administrativ care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 76/20.12.2017, putând fi atacat conform Legii nr. 554/2004.

La același termen, reclamanții A., B. și Societatea Profesională Notarială A. și B. au invocat excepția de nelegalitate a Minutei din data de 20.12.2017 a Comisiei Consiliului Concurenței.

La termenul de judecată din 15.09.2022, reclamantele A. și B. și Societatea Profesională Notarială A. și B. au depus note scrise privind incidența constatării neconstituționalității art. 18 alin. (3) din Legea Concurenței - Decizia CCR nr. 58/2021 asupra excepției de nelegalitate a Ordinului nr. 1237 din 11.12.2017 emis de președintele Consiliului Concurenței și a excepției de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 emis de Președintele României.

La termenul de judecată din 27.10.2022, reclamantele A. și B. și Societatea Profesională Notarială A. și B., în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 4 pct. a) și art. 14 din Legea nr. 52/2003, republicată în anul 2013, privind transparența decizională în administrația publică, au formulat excepția de nelegalitate a Ordinului nr. 509 din 1 septembrie 2015, emis de președintele Consiliului Concurenței pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurentei (anexa la Ordinul nr. 509/2015), publicat în Monitorul Oficial nr. 674 din 4 sept. 2015.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 240/2022 din data de 16 decembrie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal-veche a respins ca inadmisibile excepțiile de nelegalitate invocate de către reclamante și a respins cererea formulată de reclamantele A. și B. și Societatea Profesională Notarială A. și B., în contradictoriu cu pârâții Consiliul Concurenței și Președintele României prin Administrația Prezidențială, ca neîntemeiată.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamantele A., B. și Societatea Profesională Notarială A. - B., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea excepțiilor de nelegalitate invocate și admiterea cererii privind anularea Deciziei nr. 76 din 20.12. 2017; de asemenea, chiar și în situația menținerii soluției de respingere a excepțiilor de nelegalitate, solicită admiterea cererii privind anularea Deciziei nr. 76 din 20.12. 2017; în subsidiar, dacă se va reține că fapta imputată există, au solicitat reducerea amenzii până la nivelul minim legal prevăzut de Legea nr. 21/1996, respectiv la echivalentul procentului de 0,5% din venitul notarului public.

În dezvoltarea motivelor de recurs s-au arătat următoarele:

I.3.1. Instanța nu s-a pronunțat asupra unor motive, încălcând prevederile art. art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ. privind conținutul hotărârii judecătorești.

Subsumat acestui motiv de recurs, pe care instanța de recurs îl încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentele invocă următoarele:

Raportat la decizia de neconstituționalitate pronunțată de Curtea Constituțională, respectiv Decizia nr. 58 din 26 ian. 2021, publicată în M.OF. nr. 465 din 4 mai 2021, prin care CCR a constatat că dispozițiile art. 18 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996 sunt neconstituționale, a arătat instanței de fond că forul decizional al Consiliului Concurenței, în investigația în discuție, a fost Comisia Consiliului Concurenței (în fapt un Plen restrâns la un număr de 3 membri).

În componența Comisiei a fost desemnat dl. C., al cărui mandat de membru al Plenului era expirat, dar care a continuat exercitarea funcției de demnitate publică, în temeiul art. 18 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Precizează că au învederat instanței de fond excepția incidenței Deciziei de neconstituționalitate nr. 58/2021, sub trei aspecte, spre a fi luate în considerație de către instanță fie alternativ, fie cumulat, respectiv: în ceea ce privește judecarea excepției de nelegalitate a Ordinului nr. 1237 emis de președintele Consiliului Concurenței; în ceea ce privește judecarea excepției de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009, din punctul de vedere al modificării duratei mandatului inițial, decretat de Președintele României și în ceea ce privește judecarea fondul acțiunii introductive.

Instanța de fond nu s-a pronunțat în niciun fel asupra cererii de aplicare a Deciziei CCR de neconstituționalitate nr. 58/2021.

Astfel, hotărârea instanței de fond aduce atingere gravă principiului aplicării erga omnes și pentru viitor, precum și principiului legii contravenționale mai favorabile (mitior lex), în ceea ce privește agentul constatator al săvârșirii faptei contravenționale, respectiv Comisia Consiliului Concurenței, avându-l în componență pe dl. C., al cărui mandat de demnitar era expirat.

În prezenta speță, prin excepție de la dispozițiile art. 204 noul C. proc. civ., se impune a fi aplicate concluziile Deciziei CCR nr. 58 din 26 ianuarie 2021, publicată la data de 04.05.2021, beneficiind de stadiul procedural de causa pendinte.

Astfel, consideră că se impune ca în prezenta speță să fie aplicate concluziile Deciziei CCR nr. 58 din 26 ianuarie 2021, în conformitate cu principiul aplicării deciziilor CCR erga omnes și pentru viitor, respectiv începând cu perioada de timp ce curge de la data de 04.05.2021 - data publicării în Monitorul Oficial, raportat la aplicarea principiului beneficiului legii contravenționale cele mai favorabile, în cadrul unui litigiu având ca obiect contestarea unei sancțiuni contravenționale, aflat pe rolul instanței de judecată. Precizează că într-o manieră redusă la minimum de simplitate, în prezenta speță, cea mai favorabilă lege este Legea 21/1996 fără prevederile art. 18 alin. (3), în ceea ce privește legalitatea funcționarii agentului constatator al faptei contravenționale.

Ca atare, din punct de vedere constituțional, Comisia a funcționat doar cu participarea a 2 membri legali, rezultând neîndeplinirea condiției de participare a numărului minim de 3 membri ai Plenului C. civ., ceea ce conduce la nulitatea Deciziei nr. 76/2017.

În dispozitivul Deciziei nr. 76/2017, la art. 5 (pag. 124-127) autoritatea a dispus amenzi contravenționale în sarcina unui număr de 72 de persoane fizice, dar fără a fi precizate datele de identificare fiscală personală a fiecărui notar, potrivit cărții de identitate ale fiecăruia, respectiv: domiciliul înscris în actul de identitate și CNP, fiind încălcat art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 și art. 10 alin. (1) din Regulamentul privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței.

Critică faptul că instanța de fond nu s-a pronunțat în niciun fel asupra motivului sus-menționat, invocat de reclamante, sentința fiind eliptică de analiza instanței și de opinia judecătorului asupra schimbului de argumente dintre reclamanți și pârât, instanța de fond limitându-se la copierea detaliată a susținerilor părților adverse.

Recurentele critică faptul că instanța de fond nu a analizat și nu a emis vreo opinie și considerație privind faptul că autoritatea de concurență a efectuat investigația împotriva subiectului nominalizat ca parte investigată, respectiv Societatea Profesională Notarială A. și B., modificarea subiectul pretinsei fapte anticoncurențiale având loc abia cu ocazia deliberării.

Referitor la probatoriul depus de Consiliul Concurenței, arată că în cuprinsul înscrisului "proces-verbal al ședinței de audieri din data de 15 dec. 2017, ora 10 în fata Comisiei Consiliului Concurenței", părțile chemate la audiere și despre care se vorbește în cadrul audierii sunt birourile notariale și societățile profesionale notariale și nu notarii publici individual.

I.3.2. Recurentele critică sentința de fond sub aspectul înlăturării susținerilor privind faptul că Decizia nr. 76/2917 este unica decizie din istoricul activității Consiliului Concurenței în care sunt sancționate persoane fizice pentru încălcarea art. 5 din Legea 21/1996, rezultând o discriminare a persoanelor fizice față de alte investigații împotriva asociațiilor profesionale.

I.3.3. Recurentele critică aprecierea oferită de instanța de fond în sensul încadrării notarului public în conceptul de întreprindere, pentru următoarele motive:

a) Notarul public, ca persoană fizică nu poate fi calificat ca întreprindere angajată într-o activitate economică, întrucât Legea notarilor publici îl definește ca "funcționar autonom", care nu are ca obiect de activitatea operațiuni economice, cu scop de a obține profit, ci dimpotrivă, notarul public are ca obiect de activitate atribuțiile încredințate de stat, de exercitarea unor operațiuni de autoritate publică, pe care nicio altă persoană nu le poate îndeplini, prin încheieri de autentificări și legalizări de acte.

Referitor la invocarea cauzei C51/08, Comisia vs. Luxembourg, deși acest caz într-adevăr vizează activitatea notarială, instanța de fond eronat nu observă că aceasta speță nu are legătură cu regulile de concurență.

Utilizarea Deciziei ÎCCJ nr. 3415/2015, care are caracter confidențial, a afectat dreptul recurentelor la apărare.

I.3.4. Recurentele arată că notarul public nu oferă bunuri sau prestări de servicii comerciale

I.3.5. Recurentele critică calificarea exercitării atribuțiilor de autoritate publică ale notarului public drept activități economice de piață, pe o "piață dată", arătând următoarele:

a) Activitatea notarului public nu poate fi încadrată în criteriul de piață relevantă.

b) Referitor la considerentele Deciziei nr. 76/2017 privind " piața geografică"

Instanța de fond a preluat greșit opinia Consiliului Concurenței că activitatea notarilor investigați se desfășoară în comun pe teritoriul județelor Botoșani și Suceava, adică toți aceștia s-ar concura în acest spațiu geografic, definit ca "piața relevantă a serviciilor notariale furnizate prin intermediul birourilor notariale pe teritoriul celor 2 județe antemenționate", în condițiile în care reclamantele sunt obligate să activeze doar în limitele circumscripției Judecătoriei Dorohoi.

Birourile notariale nu au rolul de intermediar între notarul public și cetățeni; o astfel de abordare nu are temei legal, întrucât contactul este direct între solicitant-notar sau părți prezente- notar; notarul, din cadrul biroului notarial, este învestit individual de stat, semnătura sa este recunoscută de stat, iar sigiliul este aplicat personalizat de notarul care a pronunțat încheierea de autentificare sau legalizare.

Critică faptul că instanța de fond a ignorat normele legale privind limitarea competenței geografice a exercitării atribuțiilor notariale doar în raza teritorială a unei judecătorii arătând că nu are importanță faptul că notarul public este limitat geografic la raza Judecătoriei Dorohoi.

c) Instanța de fond a îmbrățișat nejustificat opinia Consiliului Concurenței care a pretins că prestarea serviciului notarial se face pe o piață concurențială.

În ipoteza în care actul notarial ar avea într-adevăr caracterul unui produs de piață, atunci Consiliul Concurentei trebuia să analizeze "concurenții", comparativ, unul în raport de ceilalți, ceea ce includea totodată și analizarea și stabilirea cotelor de piață, de regulă în mod procentual, al fiecărui concurent. Or, aceste aspecte nu figurează nici în Raportul de investigație și nici în Decizia nr. 76/2017.

I.3.6. Referitor la lipsa motivării reale oferite de instanța de fond privind săvârșirea faptei de către reclamanta notar public, stabilirea și dovedirea vinovăției individuale, învederează Înaltei Curți că sentința atacată nu se încadrează prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ., întrucât hotărârea judecătorească, în mod concret în ceea ce privește săvârșirea de către reclamante a pretinsei fapte anticoncurențiale, nu cuprinde motivele de fapt și de drept care să dovedească în mod clar și indubitabil vinovăția reclamantei.

Instanța de fond nu a motivat decât formal soluția pronunțată, nefăcând o analiză reală a existenței faptei anti-concurențiale și nerăspunzând în mod concret argumentelor esențiale ale reclamantelor, invocate prin cererea de chemare în judecată.

Instanța de fond reține ad literam din Decizia nr. 76/2017, împrejurarea că notarii publici ar fi fost destinatarii unor emailuri de tip circulară, transmise în data de 08.07.2010, prin care li s-ar fi adus la cunoștință de către CNPSV liste de onorarii. Însă, în lipsa dovezilor privind pe A. și B., instanța de fond reține ca probă împotriva lor un email din 09/07/2010 adresat notarului D. din Radauti. (pag. 95 din sentință).

Decizia nr. 76/2017 cuprinde o pretinsă motivare generală în bloc, incoerentă, confuză, contradictorie, situație ce se încadrează evident în jurisprudența ÎCCJ -RIL - Decizia nr. 13/2018, prin care ÎCCJ a decis că procesul-verbal de constatare a contravenției devine nul relativ atunci când fapta este descrisă incomplet de către agentul constatator.

Referitor la standardul de probă, privitor la reclamanți, instanța de fond trece cu vederea faptul ca în motivarea Deciziei nr. 76/2017, pârâtul Consiliul Concurenței nu furnizează nicio probă concretă privind pe reclamantele A. și B., din care să rezulte practicarea de onorarii similare cu alți notari, pentru a dovedi participarea la vreo "înțelegere" cu alți notari publici. Instanța de fond, referitor la A. și B., preia din Decizia nr. 76/2017 motivarea generală, comună, în bloc, menționându-se drept probe anumite e-mailuri care ar fi fost trimise în cursul anilor 2010 și 2011 către adrese de e-mail aparținând notarilor publici E., F., G., H., I., J. și altora, care nu au legătura cu reclamantele.

Instanța de fond nu a comentat și a ignorat faptul că în probatoriul depus de către Consiliul Concurenței, pe CD, în folderul nr. 56 privind SPN A. și B., între înscrisurile furnizate instanței de Consiliul Concurenței, nu se regăsește menționat niciun act notarial cu arătarea datei și poziției sau rândului din registru, respectiv numărului de ordin din registrul notarial, nici măcar o subliniere sau marcare aplicate manual de investigatori asupra unei poziții - număr de ordine din filele registrelor notariale depuse la dosar, din care sa rezulte practicarea de onorarii similare altor notari publici.

Nu există înscrisuri din care să rezulte răspunderea contravențională personală a fiecăreia dintre reclamante, în mod separat pentru A. și B..

La subcapitolul 6.3.3, intitulat " Biroul Individual Notarial A. și B. " (pag. 30 din Decizia nr. 76/2017), la paragraful (150), alegația că recurentele se află printre destinatarii unui email expediat la data de 25.02.2011 de la adresa x privind anumite nivele de onorarii este neadevărată, întrucât Consiliul Concurenței nu face dovada că adresa de email menționată în nota de subsol era activă și nici dovada că reclamantele ar fi primit aceste emailuri.

În contextul celor susmenționate, critică faptul că instanța de fond în mod nejustificat nu a dorit să rețină jurisprudența CJUE - Cauza Eturas și alții, C-74/14.

Instanța de fond nu a observat lipsa de probe concrete constând în acte notariale efective, s-a limitat la probatoriul general, în bloc, fără a fi dovedită în mod cert, particular și concret, individualizat pretinsa culpă a reclamantei.

Așadar, afirmațiile cuprinse în subcapitolul 6.3.3, intitulat "SPN A. și B." din Decizia nr. 76/2017, nu sunt susținute de acte doveditoare opozabile reclamantelor, întrucât actele depuse de pârâtul Consiliul Concurenței nu au caracter determinat, punctual și individualizat, real și concret, nu sunt pertinente, semnate și sigilate punctual de către reclamantă.

Nu există nicio normă legală în legislația de concurență principală sau secundară, care să prevadă obligația disocierii publice față de o anumită conduită a unor terți.

De altfel, o apariție în public de disociere, în mas-media, privind comunicarea nivelului de onorarii notariale în comparație cu alți colegi notari, de distanțare față de listele de onorarii percepute de anumiți colegi notari publici, ar însemna o publicitate în sensul că ar practica onorarii mai avantajoase decât alți notari publici, ceea ce constituie o încălcare gravă a Legii nr. 36/1995 care interzice orice fel de publicitate, îndeosebi, în mod evident, în ceea ce privește comparația sau promovarea de onorarii mai atractive față de alți notari din zonă.

Instanța de fond reține pretenția că hotărârile CNPSV în materie de onorarii au fost publicate pe site-ul Camerei, dar această alegație nu este dovedită. Pârâtul Consiliul Concurenței nu indică data publicării și nu dovedește cu un print screen postarea acesteia.

I.3.7. Critică faptul că instanța de fond a reținut denunțul formulat de notarul F., ca dovadă a săvârșirii pretinse fapte anticoncurențiale.

Precizează că în completările la acțiune, a menționat că nu le este opozabilă plângerea făcută de notarul F. către mai multe organe de stat, întrucât aceasta plângere privea pe șeful Camerei CNPSV de la data respectivă și nu era întocmită împotriva lor.

I.3.8. Sub aspectul duratei pretinsei fapte și individualizării sancțiunii contravenționale

Sub aspectul duratei pretinsei fapte anticoncurențiale și individualizării sancțiunii contravenționale, critică faptul că instanța de fond a preluat întru totul argumentația pârâtului Consiliul Concurenței și că instanța de fond și-a însușit susținerea că reclamantele ar fi încălcat regulile de concurență până în noiembrie 2017.

Investigatorii au cerut documente - file de registre notariale, doar pentru anumite perioade din anii 2010 - 2015 și doar o săptămână din octombrie 2016, astfel încât pentru perioada noiembrie 2016- noiembrie 2017, nu s-a cerut niciun act, pârâtul Consiliul Concurenței nefurnizând absolut nimic în dovedire pentru această perioadă contorizată la calculul amenzii.

Sub aspectul individualizării sancțiunii contravenționale, instanța de fond a ignorat faptul ca pârâtul Consiliul Concurenței nu a furnizat nicio foaie de calcul. Individualizarea sancțiunii s-a făcut uniform pentru toți notarii și arbitrar, luându-se ca dată finală a calculării amenzii exact data finalizării raportului de investigație, noiembrie 2017, pe bază de deducții și presupuneri pentru duratele pentru care nu s-au solicitat niciun fel de probe.

Referitor la venitul persoanelor fizice și conceptul de cifră de afaceri, recurentele critică sentința de fond pentru aplicarea eronată a prevederilor art. 67 din Legea concurenței, care se referă strict la concentrările economice.

Instanța de fond a ignorat că notarul public nu înregistrează cifra de afaceri. Din punct de vedere fiscal, declarația anuală unică a persoanelor fizice privind veniturile realizate din profesii liberale nu prevede rubrica sau componenta cifra de afaceri, spre deosebire de societățile comerciale, care țin alt sistem contabil, respectiv contabilitatea bazată pe bilanț, evidență de cont de profit și pierderi, conținând în formularele prevăzute de legislația fiscală, o rubrică specifică de raportare "cifra de afaceri".

Reiterează că prin adresa din 17.07.2017 Consiliul Concurenței a solicitat de la ANAF comunicarea cifrei de afaceri aferentă anului 2016 realizată de Birourile notariale, însă ANAF a răspuns comunicând veniturile personale, dobândite din exercitarea profesiei de notar public, comunicate pe criteriul CNP -ului potrivit Declarații unice a fiecărui notar public.

Față de respingerea excepțiilor de nelegalitate cu privire la Ordinul nr. 1237 din 11.12.2017, emis de președintele Consiliului Concurenței, de numirea Comisiei care a hotărât măsurile dispuse prin Decizia nr. 76/20.12.2017 și Decretul nr. 703/2009, emis de Președintele României, pentru numirea dlui C. în Plenul Consiliului Concurenței, recurentele arată că excepțiile au fost ridicate în cadrul termenului procedural de "oricând", conform prevederile art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Legiuitorul nu a condiționat cererea de cercetarea legalității actului administrativ pe cale de excepție, de structura motivării acțiunii principale și nici de respectarea altor criterii limitative temporal, astfel încât concluzia instanței de fond privind încadrarea în intervalul limitat de art. 204 noul C. proc. civ. este nefondată și vine în contradicție cu termenul prevăzut de legiuitor de "oricând"

Concluzia instanței de fond în sensul că excepțiile de nelegalitate sunt inadmisibile întrucât lipsește legătura cu fondul acțiunii în anulare este absurdă deoarece acestea sunt acte administrative premergătoare emiterii deciziei contestate în acțiunea principală și privesc legalitatea stabilirii componenței Comisiei care a decis măsurile dispuse prin Decizia nr. 76/2017 și legalitatea calității de demnitar al dlui. C., semnatar al Deciziei nr. 76/2017.

I.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a arătat următoarele:

I.4.1. Față de excepțiile de nelegalitate reiterate de recurenți în cuprinsul recursului

Cu privire la excepția de nelegalitate a decretului nr. 703/2009 emis de Președintele României, arată că nelegalitatea actului administrativ individual poate fi invocată pentru motive anterioare sau cel mult. concomitente emiterii actului atacat. Împrejurarea expusă de către recurenți referitor la exercitarea funcției, ulterior duratei stabilite prin decret, de către persoana numită prin acesta, nu se circumscrie niciuneia dintre cerințele anterior menționate.

Cu privire la excepția de nelegalitate a Ordinului nr. 1237/2017 emis de Președintele Consiliului Concurenței, aceasta a fost respinsă în mod corect de către prima instanța, ca fiind inadmisibilă, întrucât așa cum rezultă din cele expuse de către recurenți în cadrul cererii de recurs aceasta nu îndeplinește condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 554/2004 întrucât nu au fost prezentate motive pentru care excepția invocată are legătură cu fondul pricinii, ce vizează pretinsa nelegalitate a unei decizii de sancționare a recurenților pentru săvârșirea unor fapte anticoncurențiale, prin raportare la criticile de nelegalitate a Deciziei nr. 76/2017. astfel cum au fost invocate de către recurenți în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

I.4.2. Față de motivele de recurs, așa cum au fost invocate de notarii publici A. și B., intimatul arată următoarele:

- În ceea ce privește incidența legii contravenționale mai favorabile, arată că în prezenta cauză nu este incidență niciuna dintre ipoteze enunțate de Curtea Constituțională pentru aplicarea acestui principiu și, mai mult, amenda contravențională aplicată recurenților a fost achitată de către aceștia.

- În ceea ce privește decizia CCR nr. 58/2021 invocată de recurenți, respectiv față de faptul că prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 au fost declarate neconstituționale, arată că, la data deliberărilor din speța dedusă judecății (20.12.2017), art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 era în vigoare și producea efecte în mod corespunzător; iar dl. consilier de concurență C. avea abilitarea să exercite calitatea de membru al Comisiei, prin raportare la prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, aflate în vigoare la acel moment, decizia CCR nr. 58/26 ianuarie 2021 fiind publicată în Monitorul Oficial al României nr. 465 din 4 mai 2021.

Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituția României și art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, prezumția de validitate și de constituționalitate care însoțește o normă legală încetează de la data publicării deciziei instanței de contencios constituțional care statuează în sens contrar, legiuitorul optând pentru încetarea efectelor acesteia doar pentru viitor.

- Astfel, așa cum s-a susținut și în fața instanței de fond, potrivit prevederilor an. 4 alin. (4) din Legea nr. 36/1995 notarii publici asociați într-o societate profesională își exercită personal funcția și răspund individual pentru activitatea tor, iar potrivit prevederilor art. 6 din același act normativ, notarul public este liber să opteze și să își schimbe în orice moment opțiunea pentru una dintre formele de exercitare a funcției prevăzute de lege (fie birou individual, fie societate profesională). Or, autoritatea de concurență s-a raportat în mod corect și legal la prevederile legale anterior menționate sancționând notarul public.

Totodată, în conformitate cu dispozițiile art. 4 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, notarii publici sunt membrii Camerei, iar nu biroul individual notarial care reprezintă doar forma de exercitare a profesiei, art. 4 alin. (4), art. 6 alin. (1), art. 7, art. 11 și art. 66 din Legea nr. 36/1995 fiind cele care au condus, în mod corect, autoritatea de concurență la concluzia că notarul public este subiectul activ al contravenției, iar nu biroul notarial/societatea profesională:

Prin urmare, apărările recurenților în sensul susținerii acestui argument nu pot fi reținute având în vedere, printre altele, și aspectele statuate de către Înalta Curte de Casație și Justiție (ÎCCJ) în cuprinsul deciziei nr. 3415 din 30.10.2015, contestată de către recurenți.

În mod corect a constatat instanța că potrivit legislației interne, dar și jurisprudenței CJUE, fiecare entitate angajată într-o activitate economică acționează astfel în calitate de întreprindere și, prin urmare, ideea activității economice este cea care trebuie analizată.

Față de invocarea, de către recurente a deciziei ÎCCJ nr. 9/2023 pe care acestea solicită instanței să o aplice și în prezenta cauză, solicită respingerea susținerilor acestora ca fiind eronate întrucât decizia invocată de către recurenți privește o cauză penală, în cadrul căreia s-a solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 476 alin. (1) C. proc. pen., pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, obiectul cauzei privește situația funcționarului bancar angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, și nu statutul notarilor publici, iar "îndeplinirea condițiilor prevăzute de ari. 175 alin. (2) din C. pen. trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul".

Astfel, concluzionând, contrar susținerilor recurenților, autoritatea de concurență a calificat în mod corect notarul public ca fiind întreprindere și subiectiv activ al contravenției, prin prisma definiției cuprinse la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, definiție care preia criteriile instituite la nivel european în materie de concurență.

- În ceea ce privește susținerile recurentelor privind pretinsa discriminare a notarilor publici în comparație cu practica anterioară a Consiliului Concurenței, fundamentată pe Decizia Consiliului Concurenței nr. 58/18.10.2012 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și g) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și ale an. 101 alin. (1) lit. a) și b) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către Uniunea Națională a Executorilor Judecătorești din România, intimatul arată că această comparație este greșită, faptele anticoncurențiale reținute prin cele două decizii fiind diferite.

Astfel, prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 58/18.10.2012 Uniunea Națională a Executorilor Judecătorești din România a fost sancționată pentru încălcarea ari. 5 alin. (1) lit. a) și g) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) lit. a) și b) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene prin săvârșirea unor fapte constând în decizii anticoncurențiale ale asociației de întreprinderi și nu ca urmare a cartelizării dintre membrii asociației.

- În ceea ce privește, pretinsa lipsa de vinovăție a notarilor publici din prezenta cauză și lipsa probelor în susținerea vinovăției acestora, așa cum au fost invocate de către recurenți, arată că aceste susțineri ale recurentelor nu pot fi reținute întrucât recurentele nu neagă faptul că au primit corespondenta electronică de la CNPSV ulterior ședinței din 08.07.2010 subiectul acestor e-mailuri fiind "Atașat vă transmitem onorariile minimale stabilite și/sau agreate la ședința din data de 08. 07. 2010". respectiv comunicările din 25 februarie 2011 cu titlul "Onorarii minimale Suceava" și "Onorarii minimale Botoșani", iar atitudinea pasivă a acestora față de corespondența incriminată nu a echivalat cu o distanțare publică.

În urma verificării copiilor furnizate de pe registrele notariale s-a constatat faptul că recurenții au pus în aplicare onorariile minimale stabilite și/sau agreate de către membrii CNPSV. Astfel, onorariile minime practicate de aceștia sunt conforme cu cele din tabelele cu onorarii minimale stabilite și/sau agreate de către membrii CNPSV la un nivel superior onorariilor minime aprobate prin Ordinele Ministrului Justiției.

Recurentele aveau obligația profesională și deontologică să cunoască legile aplicabile în România, respectiv, prevederile legii concurenței; obligația să își stabilească propriile onorarii, în mod complex dar și corect și potrivit prevederilor legale speciale incidente, fără a accepta un astfel de soft IT care să le afișeze informații cu privire la tarifele aplicabile de către toți notarii publici din zona respectivă, un astfel de soft nemaifiind implementat în altă parte a țării, la nivelul altor notari publici; obligația să se distanțeze public, să își facă cunoscută poziția, în mod oficial, față de demersurile și măsurile întreprinse Ia nivelul notarilor publici membrii ai CNPSV.

Legea concurenței sancționează faptele anticoncurențiale independent de modalitatea în care acestea au fost săvârșite, cu intenție sau din neglijență, și nu prevede cauze de înlăturare a răspunderii pentru faptele contravenționale săvârșite.

- În ceea ce privește pretinsa individualizare greșită a amenzii aplicată de către autoritatea de concurență, solicităm respingerea acestora ca fiind nefondate pentru următoarele motive:

Contrar celor susținute de recurente, Consiliul Concurenței a constatat în mod corect și argumentat fapta anticoncurențială reținută prin decizia nr. 76/2017, ca reprezentând o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naționale de individualizare și cu jurisprudența europeană în materie. Cuantumul minim prevăzut de instrucțiuni pentru acest tip de faptă și determinat de Consiliul Concurenței de 5% din cifra de afaceri (îndreptată spre minimum prevăzut de legislație) reflectă toate împrejurările relevante cazului și a fost reținut, evident, în beneficiul/favoarea părților implicate.

Contrar celor susținute de către recurente, amenda contravențională a fost aplicată în mod corect și legal, raportat la veniturile pe care notarii publici le-au declarat la organele fiscale, date care au fost solicitate de către autoritatea de concurență în baza atribuțiilor pe care aceasta le are potrivit prevederilor Legii nr. 21/1996.

Prin urmare, susținerile recurenților cu privire la acest motiv de nelegalitate a sentinței nu pot fi reținute, fiind vădit nefondate.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în considerarea argumentelor în continuare arătate:

Sintetizând motivele de recurs, acestea vizează, în esență, următoarele critici:

II.1. Înalta Curte reține că se impun a fi analizate cu prioritate criticile vizând greșita respingere a excepțiilor de nelegalitate.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că este greșită soluția instanței de fond în ceea ce priveste excepția de nelegalitate a Ordinului 1237/11.12.2017 emis de președintele Consiliului Concurenței.

Curtea de apel a reținut greșit ca fiind un fine de neprimire faptul că excepția de nelegalitate a Ordinului 1237/11.12.2017 emis de președintele Consiliului Concurenței nu are correspondent în motivele invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecata, nefiind legată de niciuna din criticile aduse deciziei contestate, nefiind deci îndeplinită cerința de admisibilitate ca soluționarea litigiului pe fond să depindă de actul administrativ cu caracter individual.

Or, în mod evident, posibilitatea invocării pe calea excepției de nelegalitate a nelegalității actului administrativ cu caracter individual nu poate fi condiționată de existența unei critici similare formulate chiar în acțiune, fiindcă ar însemna să se șteargă practic distincția dintre invocarea nelegalității actului administrativ cu caracter individual pe cale de acțiune și invocarea sa pe calea excepției de nelegalitate.

Potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, "legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepție, din oficiu sau la cererea părții interesate".

Excepția de nelegalitate, după cum este reglementată de dispozițiile legale citate, în vigoare în prezent, reprezintă un mijloc de apărare comun, această soluție rezultând chiar din cuprinsul textului de lege [(alin. (1)], care precizează că legalitatea unui act administrativ cu caracter individual poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces civil, știut fiind faptul că procesul civil începe cu introducerea cererii de chemare în judecată și se finalizează cu soluționarea ultimei căi de atac, dacă nu este posibilă executarea silită sau dacă hotărârea se execută de bună voie ori odată cu executarea silită dacă este posibilă executarea silită, iar debitorul nu îndeplinește obligația stabilită prin hotărârea definitivă.

Excepția de nelegalitate reprezintă o cale distinctă, indirectă de control al legalității unui act administrativ individual ce are incidență într-o cauză aflată pe rolul instanțelor judecătorești, iar prevederile art. 4 din Legea nr. 554/2004 instituie o derogare de la normele de procedurale, nefiind aplicabile dispozițiile art. 204 C. proc. civ.

În acest sens, prin Decizia nr. 267 din 7 mai 2014 a Curții Constituționale, privind excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 4 alin. (2) și (3) din Legea nr. 554/2004, Curtea Constituțională a statuat că respectivele dispoziții sunt constituționale, fiind posibilă invocarea excepției de nelegalitate chiar direct în recurs, precizându-se că, după modificarea Legii nr. 554/2004 prin Legea nr. 76/2012, instanțele de drept comun pot soluționa excepția de nelegalitate, însă numai pentru actele administrative cu caracter individual, nu și pentru actele administrative cu caracter normativ, care, potrivit alin. (4) al art. 4 din Legea nr. 554/2004, pot fi verificate sub aspectul legalității doar de către instanța de contencios administrativ în cadrul acțiunii în anulare, în condițiile prevăzute de Legea nr. 554/2004. (par. 59)

Totodată, prin Decizia nr. 36 din 7 noiembrie 2016privind pronunțarea unei hotărâri prealabile referitoare la dispozițiile art. 4 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că:

"Dispozițiile art. 4 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, permit invocarea excepției de nelegalitate a unui act administrativ cu caracter individual, direct în recurs."

Tot astfel, nu poate fi considerat un fine de neprimire pentru excepția de nelegalitate faptul că ordinul a fost emis de pârât chiar pe parcursul procedurii administrative ce a dus la emiterea deciziei nr. 76/2016.

Caracterul de act administrativ cu caracter individual al Ordinului 1237/11.12.2017 emis de președintele Consiliului Concurenței este necontestat în cauză, astfel încât este neîndoielnic că acesta putea forma obiectul excepției de nelegalitate, nefiind vorba despre o simplă operațiune administrativă, cenzurabilă doar o dată cu decizia 76/2016.

Faptul că prin cererea de chemare în judecată nu a fost invocat motivul de nulitate privind nelegalitatea numirii în funcție a domnului C. nu înseamnă că nu se poate invoca pe calea excepției de nelegalitate nelegalitatea Ordinului care vizează compunerea comisiei, atâta vreme cât nelegalitatea acestui Ordin ar putea influența legalitatea deciziei atacate.

Aceleași concluzii se impun a fi reținute și cu privire la exceptia de nelegalitate a Decretului nr. 703/2009 emis de Președintele României, care se impunea a fi analizată pe fond.

Prin urmare, reținându-se că în mod greșit a fost respinsă ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a celor două acte administrative cu caracter individual, se impune casarea sentinței și trimiterea cauzei pentru cercetarea pe fond a acesteia.

Nu au format obiect al motivelor de recurs și prin urmare se impune a fi fi menținute soluțiile de respingere ca inadmisibile a excepției de nelegalitate a Minutei Comisiei Consiliului Concurenței din 20.12.2017 și a excepției de nelegalitate a Ordinului nr. 509/01.09.2015 emis de președintele Consiliului Concurenței.

II.2. Sunt nefondate și urmează a fi respinse criticile reclamantelor-recurente cu privire la greșita calificare, de către autoritatea de concurență, a notarului public ca fiind întreprindere în sensul legii concurenței; greșita reținere de către Consiliul Concurenței a faptului că notarul public oferă bunuri sau prestează servicii comerciale; greșita calificare de către Consiliul Concurenței a exercitării atribuțiilor de autoritate publică a notarului public ca fiind activitate "pe o piața dată" și discriminarea notarilor publici în raport de practica anterioară a Consiliului Concurenței cu privire la executorii judecătorești, chestiuni de principiu care au primit o dezlegare corectă din partea instanței de fond, în acord cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Fără a relua cele în mod riguros reținute de instanța de fond, Înalta Curte reamintește concluziile Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza C-128/21 în care s-a reținut că: "Articolul 101 TFUE trebuie interpretat în sensul că notarii stabiliți într-un stat membru trebuie considerați "întreprinderi", în sensul acestei dispoziții, atunci când exercită, în anumite situații, activități care constau în aprobarea de tranzacții ipotecare, aplicarea de clauze executorii, întocmirea de acte notariale, întocmirea de proiecte de tranzacții, prestarea de servicii de consultanță și tehnice și validarea contractelor de schimb, în măsura în care aceste activități nu sunt legate de exercitarea unor prerogative de putere publică.

2) Articolul 101 alin. (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că norme care uniformizează modul în care notarii dintr-un stat membru calculează cuantumul onorariilor facturate pentru îndeplinirea unora dintre activitățile lor, adoptate de o organizație profesională precum camera notarilor din acest stat membru, constituie decizii ale unei asocieri de întreprinderi, în sensul acestei dispoziții.

3) Articolul 101 alin. (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că deciziile unei asocieri de întreprinderi de uniformizare a modalității în care notarii calculează cuantumul onorariilor facturate pentru îndeplinirea unora dintre activitățile lor constituie restrângeri ale concurenței "prin obiect" interzise prin această dispoziție."

În considerentele deciziei s-a reținut în esență că:

Acestea fiind spuse, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, în contextul dreptului concurenței, noțiunea de "întreprindere", vizată în dispoziția menționată, cuprinde orice entitate care exercită o activitate economică, independent de statutul juridic al acestei entități și de modul său de finanțare (Hotărârea din 19 februarie 2002, Wouters și alții, C-309/99, EU:C:2002:98, punctul 46 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 28 februarie 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127, punctul 35).

56 Rezultă dintr-o jurisprudență de asemenea constantă că reprezintă o activitate economică orice activitate care constă în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață determinată (Hotărârea din 19 februarie 2002, Wouters și alții, C-309/99, EU:C:2002:98, punctul 47 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 28 februarie 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127, punctul 36).

57 Or, în ceea ce privește notarii, Curtea a statuat deja că, în măsura în care exercită o profesie liberală care implică, în calitate de activitate principală, prestarea mai multor servicii distincte în schimbul unei remunerații, aceștia exercită, în principiu, o activitate economică (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 martie 1987, Comisia/Țările de Jos, 235/85, EU:C:1987:161, punctul 9, și Hotărârea din 1 februarie 2017, Comisia/Ungaria, C-392/15, EU:C:2017:73, punctele 98-101).

58 Pe de altă parte, natura complexă și tehnică a serviciilor furnizate și împrejurarea că exercitarea profesiei este reglementată nu pot repune în discuție această apreciere (a se vedea prin analogie Hotărârea din 19 februarie 2002, Wouters și alții, C-309/99, EU:C:2002:98, punctul 49 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 28 februarie 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127, punctul 38).

59 În cauza principală, din informațiile furnizate de instanța de trimitere reiese că notarii stabiliți în Lituania își exercită activitățile în cadrul unei profesii liberale, iar nu ca funcționari publici. Astfel, articolul 19 din Legea privind activitatea notarială prevede că notarul percepe onorarii pentru întocmirea actelor notariale, întocmirea proiectelor de tranzacții și prestarea de servicii de consultanță și tehnice. La rândul său, articolul 12 din această lege prevede că notarii își exercită competențele fără a ține seama de influența autorităților publice și a autorităților bugetare și se supun doar legii. În sfârșit, potrivit articolului 21 din legea menționată, notarul își desfășoară activitatea în mod autonom și este independent din punct de vedere economic.

60 Totuși, reclamanții din litigiul principal și guvernul lituanian susțin în esență că notarii lituanieni nu exercită o activitate economică, întrucât participă la îndeplinirea unor atribuții cu caracter public.

61 În această privință, reiese dintr-o jurisprudență constantă că nu au un caracter economic care să justifice aplicarea normelor de concurență prevăzute de Tratatul FUE activitățile care sunt legate de exercitarea unor prerogative de putere publică (Hotărârea din 12 iulie 2012, Compass-Datenbank, C-138/11, EU:C:2012:449, punctul 36 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 6 mai 2021, Analisi G. Caracciolo, C-142/20, EU:C:2021:368, punctul 56).

62 În aceste condiții, împrejurarea că o entitate dispune de prerogative de putere publică pentru exercitarea unei părți a activităților sale nu împiedică, în sine, calificarea acesteia drept întreprindere, în sensul dreptului concurenței, în ceea ce privește activitățile sale care prezintă un caracter economic, în măsura în care aceste din urmă activități pot fi disociate de exercitarea unor prerogative de putere publică (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 iulie 2012, Compass-Datenbank, C-138/11, EU:C:2012:449, punctele 37 și 38, precum și jurisprudența citată, și Hotărârea din 24 martie 2022, GVN/Comisia, C-666/20 P, EU:C:2022:225, punctul 71).

63 În speță, sub rezerva verificării de către instanța de trimitere, activitățile notariale vizate de precizări, care constau în aprobarea de tranzacții ipotecare, aplicarea de clauze executorii, întocmirea de acte notariale, întocmirea de proiecte de tranzacții, prestarea de servicii de consultanță și tehnice și validarea contractelor de schimb, în anumite situații, nu sunt legate de exercitarea unor prerogative de putere publică.

64 În această privință, Curtea a statuat deja în esență că nu participă în mod direct și specific la exercitarea autorității publice activitatea notarială de autentificare de acte care exprimă angajamente unilaterale sau convențiile la care părțile au subscris în mod liber (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 februarie 2017, Comisia/Ungaria, C-392/15, EU:C:2017:73, punctele 119 și 120, precum și jurisprudența citată), constituirea de ipoteci (Hotărârea din 24 mai 2011, Comisia/Franța, C-50/08, EU:C:2011:335, punctul 97), simpla investire cu formulă executorie (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 februarie 2017, Comisia/Ungaria, C-392/15, EU:C:2017:73, punctele 125-127), precum și întocmirea de proiecte de tranzacții și prestarea de servicii de consultanță și tehnice de către notari (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 decembrie 2011, Comisia/Țările de Jos, C-157/09, EU:C:2011:794, punctul 72 și jurisprudența citată).

65 În plus, din informațiile furnizate Curții nu reiese că activitățile notariale vizate de precizări ar fi legate în mod indisociabil de alte activități, care, în ceea ce le privește, ar implica exercitarea unor prerogative de putere publică.

66 Pe de altă parte, astfel cum rezultă din dosarul de care dispune Curtea, notarii stabiliți în Lituania exercită, în limitele competențelor teritoriale respective ale acestora, o mare parte a activităților lor în condiții de concurență, întrucât articolul 28 primul paragraf din Legea privind activitatea notarială dispune în această privință că actele notariale pot fi întocmite de orice notar, cu excepția celor în materie succesorală. Or, această împrejurare nu poate fi caracteristică exer