ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3880/2021

Ședința publică din data de 8 iulie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins."

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la 19.08.2013, reclamanta S.C. A. a chemat in judecata pe parata Curtea de Conturi a României, solicitând:

- suspendarea masurilor dispuse de către Curtea de Conturi a României prin Decizia nr. x/2013, asa cum a fost modificata/completata prin încheierea nr. 25 din 26.07.2013, inregistrata la S.C. A. sub nr. x din 02.08.2013, inclusiv suspendarea acestei încheieri;

- anularea in parte a Deciziei nr. x/2013, asa cum a fost modificată prin încheierea nr. 25/26.07.2013, inregistrată la S.C. A. sub nr. x/02.08.2013, inclusiv anularea acestei încheieri.

Prin încheierea din 30.05.2014, Curtea de Apel București a dispus introducerea în cauza, in calitate de reclamantă, a B. S.A..

Prin sentința nr. 1680 din 12 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, s-a respins excepția lipsei calității procesuale active a B. S.A., s-a admis excepția inadmisibilității și a fost respinsă cererea de anulare a măsurii dispuse la pct. I.1 din Decizia nr. x2013 ca inadmisibilă; s-a respins în rest acțiunea formulată de reclamanta B. S.A. ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta B. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ.

Prin decizia nr. 3211 din 25 octombrie 2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – secția de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2013, s-a admis recursul declarat de reclamanta B. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1680 din 12 iunie 2015 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a casat sentința recurată și a fost trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță, pe rolul căreia s-a înregistrat sub nr. x/2013**.

Prin sentința civilă nr. 676 din 22 februarie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, pronunțată în dosarul nr. x/2013, s-a respins cererea de suspendare ca neîntemeiată și s-a respins acțiunea formulată de reclamanta B. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței, a formulat recurs reclamanta B. S.A. invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare, apreciind că în cauză au fost încălcate prevederile art. 501 C. proc. civ., privind efectuarea unei noi judecăți de instanța de fond, în limitele casării și ținând cont de toate motivele invocate înaintea instanței a cărei hotărâre a fost casată, susținând, totodată că hotărârea recurată nu este motivată, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

În opinia recurentei, instanța de rejudecare după casare este obligată să respecte îndrumările instanței de casare, aceasta fiind o particularitate în cazul casării cu trimitere spre rejudecare, împrejurare ce atrage incidența motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 din noul C. proc. civ. ("când, prin hotărârea data, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității").

În sprijinul acestui motiv de recurs recurenta arată că în ceea ce privește constatarea de la punctul 3 și măsura corelativă de la pct. 1.1 din Decizia nr. x/2013, menținute prin încheierea nr. 25/26.07.2013, societatea a solicitat instanței să constate faptul că S.C. A. a îndeplinit măsura dispusă de Curtea de Conturi și această măsură a rămas fără obiect. În opinia recurentei, instanța de rejudecare a reținut in mod neîntemeiat ca măsura nu a fost adusa la îndeplinire.

Referitor la constatarea de la pct. I și măsura corelativă de la pct. II din încheierea nr. 25/26.07.20J3, prin care Curtea de Conturi a modificat/completat constatarea de la punctul 1 din Decizia nr. x/2013, recurenta a arătat faptul ca A. nu avea competenta inițierii si dispuneri actualizării clauzelor din contractul de privatizarea ale C., D., în condițiile, prelungirii cu 120 de zile a termenului de Finalizare/Perfectare a contractelor. Recurenta susține că instanța de rejudecare nu a reținut in mod corect raționamentul formulat, ci s-a rezumat la a concluziona - H.G. nr. 2301/2004 modificata prin H.G. nr. 264/2005 ... precizează ca se împuternicește Ministerul Economiei si Comerțului prin OPSPI, S.A. mandateze reprezentanții SAI in AGA A. sa aprobe încheierea de acte adiționale corespunzător prelugirii de termenelor si sa desemneze persoana imputernicita sa semneze in numele A. aceste acte adiționale. Or, în opinia recurentei, era prerogativa Ministerului Economiei si Comerțului ca reprezentant al acționarului unic Statul Roman, sa dispună mandat de emitere convocare a AGA A. (pe baza de ordin al ministrului său) respectiv sa dispună aprobarea acestor acte adiționale si sa împuternicească persoana care le va semna in numele A.. Fara o decizie a ministerului - A. nu putea sa urmărească efectuarea modificărilor clauzelor contractelor de privatizare, in sensul incheierii de acte adiționale - cum in mod eronat a reținut instanța de rejudecare.

Recurenta mai arată că instanța de rejudecare nu a înțeles sa dea finalitate demersului său de stabilire a legalității masurilor dispuse de Curtea de Conturi in sensul:

- analizării existentei unui prejudiciu cert, actual, determinat/determinabil ca urmare a nebenificierii de dividende;

- analizării împrejurării că simpla înregistrare de profit de către una dintre societățile privatizate nu echivalează automat cu acordarea dividendelor;

- analizării împrejurării potrivit căreia dividendele se nasc prin voința acționarului (conform dispozițiilor legii nr. 31/1990) si nu ca urmare a înregistrării profitului

- imposibilității de a considera ca A. isi putea asuma o obligație de rezultat privind obținerea de dividende.

În opinia recurentei, este discutabil sa se aprecieze ca exista un prejudiciu cert, actual, determinat/determinabil ca urmare a nebeneficierii de dividende, indiferent de momentul analizei:

- când inca A. era acționar unic - nu exista prejudiciu cată vreme profitul a fost capitalizat, si era proprietatea acționarului unic Statul Roman,

- la momentul perfectării contractului de privatizare - prețul vânzării acțiunilor incasat de Statul Roman nu a fost afectat de neacordarea de dividende, in preț reflectandu-se aseturile societăților privatizate (inclusiv rezervele financiare),

- ulterior privatizării, neacordarea de dividende nu poate genera prejudicii, Statul Roman deținând același procent de participare asupra unor companii "mai valoroase" ce au interes să rețină profitul si sa nu ii distribuie sub forma de dividende.

Se mai arată că aducerea la îndeplinire a măsurii in sine dispuse de Curtea de conturi, a generat demersuri si cheltuieli substanțiale (suportare costuri servicii de consultanta, onorarii de avocați, onorarii si costuri de arbitrare, taxe de timbru), demersuri eșuate, acțiunile de obținere de dividende fiind respinse de instanțele naționale, dar si prin procedurile de arbitraj derulate.

În continuare, recurenta reia o serie de aspecte referitoare la fiecare contract de privatizare în parte.

Referitor la contractul de privatizare a C. S.A. recurenta arată că repartizarea profitului este atribuția Adunării Generale a Acționarilor, Vânzătorului neputând să i se rețină vreo culpă cu privire la modul în care Adunarea Generală a Acționarilor a repartizat profitul aferent anului 2004, iar după data de 28.04.2005 - fiind decizia acționarului majoritar. Instanța de rejudecare nu s-a pronunțat privind repartizarea profitului de către acționarul unic A. prin Hotărârea AGA nr. 9/27.04.2005, conform dispozițiilor O.G. nr. 64/2001 pe doua destinații: rezervă legală 5% și dividende 95% și demersurile ulterioare ale acționarul majoritar Enel Spa, care, prin Hotărârea AGA nr. 11/28.06.2005, a invalidat Hotărârea AGA nr. 9/27.04.2005, facand aplicarea dispozițiilor Ordinului 94/2001 cu privire la repartizarea profitului aferent anului 2004. Instanța de rejudecare a ignorat faptul repartizarea de către AGA a profitui net pe destinații s-a făcut cu respectarea O.M.F.P nr. 94/2001 pentru aprobarea Reglementarilor contabile armonizate cu Directiva a IV-a a Comunităților Economice Europene si cu Standardele Internaționale de Contabilitate publicat în Monitorul Oficial nr. 85 din 20 februarie 2001, în vigoare la acea dată.

Cu privire la nerespectarea de către părți a clauzelor contractului de privatizare pentru acordarea dividendelor Vânzătorului pentru perioada 01.0l.2005 -28.04.2005 (data când a avut loc transferul acțiunilor), recurenta afirmă că instanța de rejudecare nu a dispus cu privire la susținerile referitoare la inexistenta unei clauze în contractul de privatizare prin care Cumpărătorul să fie obligat să acorde Vânzătorului dividende aferente anului 2005 proporțional cu numărul de luni în care Vânzătorul a fost acționar unic (respectiv 4 luni), lipsa unei reglementari in cadrul H.G. nr. 1000/2004 privind privatizarea "D." S.A. și "C." - S.A care sa oblige Cumpărătorul la dividende, împrejurarea ca prin Hotărârea AGA nr. 16/12.05.2006 societatea a repartizat profitul aferent anului 2005 cu respectarea OMFP nr. 1752/2005 si a Legii nr. 31/1990 potrivit cărora: "Nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, după plata impozitelor si taxelor, pe destinațiile legale, respectiv rezerve legale, acoperirea pierderilor, completarea sau reîntregirea capitalului social." Instanța de rejudecare a ignorat susținerea potrivit căreia independent de mandatul acordat de A. reprezentantului sau in AGA pentru solicitare acordare dividende, numai Cumpărătorul E.: putea determina aprobarea de către AGA a dividendelor aferente anului 2004 (fiind acționar majoritar) si avea obligația contractuala de a asigura plata de către societăți a dividendelor datorate Vânzătorului pentru anul financiar 2004, în limitele veniturilor înregistrate pentru anul 2004 (aceasta obligație contractuala a fost asumată numai de către cumpărător, nu și de către Vânzător conform clauzei 14.10 din contractele de privatizare).

Referitor la contractul de privatizare a D. S.A., recurenta arată că repartizarea profitului este atribuția Adunării Generale a Acționarilor, Vânzătorului neputând să i se rețină vreo culpă cu privire la modul în care Adunarea Generală a Acționarilor a repartizat profitul aferent anului 2004, iar după data de 28.04.2005 - fiind decizia acționarului majoritar. Instanța de rejudecare nu s-a pronunțat privind repartizarea profitului de către acționarul unic A. prin Hotărârea AGA nr. 4/27.04.2005, conform dispozițiilor O.G. nr. 6 4/2001 pe doua destinații: rezervă legală 5% și dividende 95% și demersurile ulterioare ale acționarul majoritar Enel Spa, care, prin Hotărârea AGA nr. 6/27.06.2005, a invalidat Hotărârea AGA nr. 4/27.04.2005, facand aplicarea dispozițiilor Ordinului 94/2001 cu privire la repartizarea profitului aferent anului 2004. Instanța de rejudecare a ignorat faptul repartizarea de către AGA a profitului net pe destinații s-a făcut cu respectarea O.M.F.P nr. 94/2001 pentru aprobarea Reglementarilor contabile armonizate cu Directiva a IV-a a Comunităților Economice Europene si cu Standardele Internaționale de Contabilitate publicat în Monitorul Oficial nr. 85 din 20 februarie 2001, în vigoare la acea dată.

Cu privire la nerespectarea de către părți a clauzelor contractului de privatizare pentru acordarea dividendelor Vânzătorului pentru perioada 01.0l.2005 -28.04.2005 (data când a avut loc transferul acțiunilor), recurenta afirmă că instanța de rejudecare nu a dispus cu privire la susținerile referitoare la inexistenta unei clauze în contractul de privatizare prin care Cumpărătorul să fie obligat să acorde Vânzătorului dividende aferente anului 2005 proporțional cu numărul de luni în care Vânzătorul a fost acționar unic (respectiv 4 luni), lipsa unei reglementari in cadrul H.G. nr. 1000/2004 privind privatizarea "D." S.A. și "C." - S.A care sa oblige Cumpărătorul la dividende, împrejurarea ca prin Hotărârea AGA nr. 16/12.05.2006 societatea a repartizat profitul aferent anului 2005 cu respectarea OMFP nr. 1752/2005 si a Legii nr. 31/1990 potrivit cărora: "Nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, după plata impozitelor si taxelor, pe destinațiile legale, respectiv rezerve legale, acoperirea pierderilor, completarea sau reîntregirea capitalului social." Instanța de rejudecare a ignorat susținerea potrivit căreia independent de mandatul acordat de A. reprezentantului sau in AGA pentru solicitare acordare dividende, numai Cumpărătorul E.: putea determina aprobarea de către AGA a dividendelor aferente anului 2004 (fiind acționar majoritar) si avea obligația contractuala de a asigura plata de către societăți a dividendelor datorate Vânzătorului pentru anul financiar 2004, în limitele veniturilor înregistrate pentru anul 2004 (aceasta obligație contractuala a fost asumată numai de către cumpărător, nu și de către Vânzător conform clauzei 14.10 din contractele de privatizare).

Referitor la contractul de privatizare a F., recurenta arată că instanța de rejudecare s-a limitat la a stabili legalitatea măsurii raportandu-se exclusiv la împrejurarea ca aceasta societate a inregistrat profit in perioada financiara in cauza, ignorând susținerile cu referire la clauzele contractului de privatizare. Instanța de rejudecare nu a avut in vedere nici faptul ca plata dividendelor a fost stabilita:

- prin Hotărârea nr. 21/24.05.2005 a AGA S.C.A. si

- prin Ordinul Ministerului Economiei si Comerțului nr. 317/30.05.2005 acestea stabilind ca repartizarea profitului contabil al societății privatizate se va face;

1) tinandu-se cont de faptul ca "soluția legala adoptata pentru repartizarea profitului va avea in vedere influentele asupra îndatoririi nete".

2) pentru situațiile financiare la 31.12.2004, ulterior, dar nu mai târziu de data la care se va efectua transferul dreptului de proprietate.

Prin Hotărârea nr. 11/26.05.2005 a AGA F.. profitul s-a repartizat astfel: 5% in rezerva legala si 95 % nu a fost repartizat pe destinații (asa cum a reținut si Curtea de Conturi prin actul de control).

• Repartizarea profitului facandu-se inainte de data Finalizării privatizării F.(de 27.09.2005), in speța erau aplicabile dispozițiile:

- art. 7 (c) lit. B) din Anexa nr. 9 la Contractul de privatizare, respectiv urmând a fi repartizat profitul aferent anului 2005 si nu cel aferent anului 2004.

• Repartizarea profitului după data Finalizării privatizării F. S.A se făcea conform dispozițiilor art. 12.6 lit. b) din Contractul de privatizare: "Societatea – avea obligația de a declara si plați dividendele in conformitate cu hotărârile Adunării Generale a Acționarilor".

Instanța de rejudecare nu s-a pronunțat cu privire la împrejurarea ca AGA F. -nu a repartizat profitul sub forma de dividende către acționari (conform voinței acționarului majoritar), astfel încât acestea nu au fost platibile.

In ceea ce privește dividendele aferente anului 2005 proporțional cu numărul de luni in care Vânzătorul a fost acționar unic, pana la data când s-a făcut transferul dreptului de proprietate, respectiv 27.09.2005, recurenta susține că instanța de rejudecare nu a analizat următoarele: în anul financiar 2005 - F. a obținut un profit net in valoare de 4.355.706 RON,

a) repartizarea profitului a fost stabilita prin Hotărârea AGA nr. 2/13.04.2006 - F. cu următoarele destinații: rezerva legala, acoperirea pierderilor si pentru dezvoltare.

b) Curtea de Conturi, prin actul de control s-a limitat la a analiza obligațiile prevăzute de art. 12.5 si paragraful 7 pet (iii-B) lit. c) din Anexa 9 la Contractul de privatizare (Societatea va plați către Vânzător toate dividendele platibile aferente Acțiunilor Existente care se vând), fara a o corobora cu dispozițiile clauzei 12.6 lit. b) "Politica Referitoare la Dividende" conform căreia părțile au convenit ca "In măsura in care acest lucru este permis de lege, după Finalizare, Societatea va declara si va plați dividende in conformitate cu hotărârile Adunării Generale".

Dividendele erau platibile numai daca AGA - F. - care avea competenta de a repartiza profitul aferent anului 2005, ii repartiza pe dividende - dreptul al dividende nascandu-se numai prin voința acționarilor (decizia luandu-se cu votul majorității).

Referitor la contractul de privatizare a G. S.A., recurenta arată că, potrivit îndrumărilor instanței de casare, instanța de rejudecare trebuia sa arate motivele înlăturării susținerilor privind incidența in analizarea repartizării dividendelor in cadrul acestei societăți a:

- prevederilor contractului de privatizare,

- a hotărârilor adunărilor generale ale acționarilor,

- a Deciziei Arbitrale Finale din data de 31 martie 2015 pronunțată în Dosarul nr. x de Tribunalul Arbitrai de la ICC Paris.

Instanța de rejudecare nu a avut in vedere in motivarea sa, atât faptul ca nu exista derogări de la prevederile legale privind repartizarea profitului la societățile comerciale cu capital majoritar de stat cat si faptul ca nu este reglementat regimul de repartizare a profitului:

- in conținutul H.G.. nr. 85/2005 prin care « se aproba condițiile principale ale contractului de privatizare a "Electrica 01tenia"SA,

- in O.U.G. nr. 114/2005 prin care se aproba contractul de privatizare a G. incheiat la data de 05.04.2005.

Pentru repartizarea unor dividende era necesară îndeplinirea a trei condiții cumulative:

În opinia recurentei, cel puțin două din condițiile imperative ale clauzei 12.6, nu erau îndeplinite, respectiv: (a) legea aplicabila nu permite distribuirea de dividende; si/sau

b) AGA nu a aprobat distribuția de dividende, întrucât o astfel de hotărâre ar fi incalcat cadrul legal general, respectiv cadrul legal special aplicabil.

Recurenta arată că, fata de modul de structurare a obligațiilor contractuale, rezulta faptul ca anterior datei de 29.09.2005 (data finalizării contractului de privatizare), respectiv la momentul adoptării Hotărârea AGA G. S.A. nr. 7/27.05.2005, nici G. S.A. nici A. si nici Cumpărătorul nu aveau obligația respectării clauzei 12 si a Anexei 9 la contractul de privatizare [inclusiv a pct. 7 lit. c) (iii) cu privire la repartizarea profitului.

Nu constituie o incalcarc dispozițiilor legale in vigoare la data adoptării lor:

- nici repartizarea profitului G. S.A. aferent anului financiar 2004 la o data ulterioara conform Hotărârii AGA A. nr. 21/24.05.2005 (ratificata de Ministerul Economiei Comerțului prin Ordinul nr. 317/30.05.2005) si

- nici repartizarea la rezultatul reportat a 95% din profitul aferent anului financiar 2004 conform Hotarararii AGA G. nr. 7/27.05.2005.

Este invocată și Decizia Arbitrală Finală a Tribunalului Arbitrai de la ICC Paris din data de 31 martie 2015 din Dosarul nr. x prin aceasta decizie fiind respinsa în totalitate cererea de despăgubiri formulată de către Reclamant (Electrica și, ulterior B., conform Proiectului de divizare).

În ceea ce privește privatizarea S.C. H., recurenta arată că instanța de rejudecare nu a avut in vedere argumentele invocate, structurate pe doua componente: analiza si interpretarea sistematica a clauzelor contractului de privatizare; competenta de a decide acordarea de dividende conform dispozițiilor Legii nr. 31/1990.

Se susține că dispozițiile din Anexa 9 - pct. 7 lit. c) (iii).B, potrivit cărora "Cumpărătorul va plați Vânzătorului dividende pentru exercițiul financiar in care are loc Finalizarea", ar fi trebuit corelate cu prevederile art. 12.7 din contractul de privatizare privind politica de dividende: «După Finalizare, Societatea, in măsura în care acest lucru este permis de lege: va maximiza dividendele prin implementarea unei politici de alocare a profiturilor conforma cu practicile prudente de afaceri si management general aplicabile in sectorul de distribuție si furnizare de energie electrica de către societăți similare din Uniunea Europeana si cu planurile de dezvoltare si creștere ale Societății, și va declara și va plăti dividende în conformitate cu hotărârile Adunării Generale »

AGA - nu a aprobat repartizarea de dividende si, pe cale de consecința, nu exista « dividende platibile» pentru anul 2008. Decizia de afaceri consfințită prin Hotărârea AGA nr. 3/29.04.2009 a I. S.A. si nr. 2/29.04.2009 a J. S.A. de aprobarea a situațiilor financiare pentru anul 2008, si de a inregistra profitul net aferent anului 2008 in contul de rezultat reportat - nu se poate aprecia ca incalcat prevederile contractului de privatizare si a fost adoptata cu nerespectarea legii societăților comerciale. Instanța de rejudecare nu a apreciat asupra faptului ca votul reprezentanților A. in cadul ședințelor AGA din data de 29.04.2009 nu a putut sa paralizeze regula adoptării deciziilor cu majoritatea voturilor exprimate.

Se mai arată că acțiunile formulate în executarea deciziei Curții de Conturi au fost respinse și ele au generat cheltuieli pentru societate.

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței recurate ca fiind legală. Cu privire la afirmațiile recurentei-reclamante referitoare la imposibilitatea de a se efectua modificarea clauzelor din contractele de privatizare în lipsa unei decizii a ministerului de resort, în raport de dispozițiile art. H.G. nr. 881/2004, Anexă, pct. 2.3., lit. a) și lit. d), art. 1, art. 2 și 3 din H.G. nr. 2301/2004, H.G. nr. 264/2005 privind modificarea H.G. nr. 2301/2004 (privind prelungirea termenului de îndeplinire a condițiilor suspensive cu 120 de zile față de 90 de zile stabilite inițial), intimata a susținut că S.C. A. avea obligația să actualizeze contractele de privatizare ale S.C. C. S.A. și S.C. D. S.A., cu noile termene de perfectare rezultate din aplicarea H.G. nr. 2301/2004 și ulterior a H.G. nr. 264/2005, situație care ar fi atras și actualizarea clauzelor privind obligația constituirii și repartizării de dividende cuvenite S.C. A. până la data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor (în condițiile realizării de profit).

Referitor la susținerile recurentei-reclamante cu privire la imposibilitatea S.C. A. de a-și asuma obligații de rezultat privind obținerea de dividende și la faptul că instanța de fond nu a analizat și nu s-a pronunțat cu privire la existența unui prejudiciu cert, intimata a arătat că, în condițiile în care în contractele de privatizare s-au prevăzut, în baza legilor speciale prin care au fost aprobate, clauze exprese cu privire la repartizarea profitului realizat pentru perioada cuprinsă între data încheierii contractelor și data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, numită generic data perfectării/finalizării, acestea trebuiau respectate, ele având un caracter obligatoriu, în opinia sa, pentru perioada până la data finalizării (data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor) repartizarea profitului realizat de filialele privatizate ale S.C. A. trebuia făcută în conformitate cu clauzele din contractele de privatizare (aprobate prin legi speciale), neintrând sub incidența actelor normative invocate în cererea de recurs.

În fine, cu privire la hotărârile pronunțate în soluționarea cererilor arbitrale, promovate de S.C. A. și continuate de S.C. B. S.A., precum și a celor pronunțate de instanțele naționale, în contextul precizării numerelor de dosar, a aspectelor cu privire la situația de fapt și de drept reținută în actele administrative contestate, precum și a obiectelor acțiunilor, în raport de soluțiile pronunțate în aceste dosare, intimata a menționat faptul că, angajarea răspunderii partenerilor contractuali și a persoanelor care au fost implicate în aprobarea repartizării dividendelor contrar clauzelor din contractele de privatizare nu depinde de existența unui control al Curții de Conturi, aceștia având îndatorirea să-și îndeplinească obligațiile ce le revin.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 27 ianuarie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 17 iunie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate și de apărările formulate, Înalta Curte, constată că recursul este nefondat.

În ceea ce privește situația de fapt, așa cum a reținut și instanța de fond, în perioada 14.12.2012 - 26.04.2013 Curtea de Conturi a efectuat un control care a vizat: "Verificarea modului de îndeplinire de către părți a clauzelor cuprinse in contractele de privatizare a societăților comerciale al căror obiect de activitate privește energia electrica"

În urma acestui control au fost întocmite Rapoartele de control nr. x/12.07.2012 și nr. y/30.04.2013, in baza cărora a fost emisă Decizia nr. x/2013, prin care s-a dispus:

I. Potrivit prevederilor art. 43 din Legea nr. 94/1992, republicata, si ale pct. 174 din regulamentul Curții de Conturi:

I.1. Informarea Autorității Naționale de reglementare in Domeniul Energiei, de către S.C. A. cu privire la:

- existenta in contractele de privatizare, a unor clauze referitoare la obligațiile cumpărătorilor de a determina societățile privatizate sa utilizeze sumele reprezentând Prețul Acțiunilor Nou Emise/Prețul de Subscriere, ca sursa de finanțare a investițiilor;

- faptul ca investițiile efectuate din prețul Acțiunilor Nou Emise/Pretul de subscriere trebuie tratate in mod special de către ANRE, in ceea ce privește acceptarea introducerii in calculul BAR(fiind contribuții de la terțe părți si tinand cont de prevederile art. 70 din Ordinul ANRE nr. 39/2007)

II. Potrivit prevederilor art. 33, alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicata, si ale pct. 174 din regulamentul sus-mentionat s-a DECIS:

II.1. Stabilirea întinderii prejudiciilor create S.C.A. prin anularea/neaprobarea de către Adunările Generale ale Acționarilor societăților privatizate (S.C. C. S.A., S.C. D. S.A., S.C. F., S.C. G. S.A. si S.C. H.) a dividendelor cuvenite vânzătorului pana la data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, conform clauzelor din contractele de privatizare, precum si dispunerea masurilor pentru recuperarea lor, având in vedere abaterile expuse la pct. 1 din prezenta.

II.2. Stabilirea întinderii prejudiciilor create S.C.A. prin neaplicarea penalităților prevăzute in contractele de privatizare a S.C. C. S.A., S.C. D. S.A., S.C. F., S.C. G. S.A. si S.C. H.) pentru nerespectarea, de către cumpărători, a unora dintre clauzele contractuale, precum si dispunerea masurilor pentru recuperarea lor, având in vedere abaterile expuse la punctul 1 din prezenta.

II.3. Stabilirea întinderii prejudiciului creat S.C.A. prin neajustarea Prețului acțiunilor vândute (ale S.C. H.) cu sumele repartizate din profitul aferent anului 2007 pentru acoperirea pierderilor si constituirea fondului de rezerva, in valoare de 43.582.320 RON, precum si dispunerea masurilor pentru recuperarea lui, in cazul abaterilor expuse la pct. 2 din prezenta.

Împotriva acestor măsuri, în temeiul pct. 204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea nr. 130/2010 a Plenului Curții de Conturi a României, reclamanta a formulat contestația înregistrată la Curtea de Conturi sub 100.896/25.06.2013 care a fost soluționată prin încheierea nr. 25/26.09.2013.

Prin încheierea nr. 25/26.07.2013 Curtea de Conturi a dispus:

I. Respingerea contestației formulate împotriva masurilor dispuse pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 1 din Decizia nr. x/2013;

II. Efectuarea următoarelor modificări/completări cu privire la constatarea de la pct. 1 din decizie si măsura aferenta:

• constatarea "Anularea/neaprobarea de către Adunările Generale ale Acționarilor (AGA) ale societăților privatizate, a dividendelor cuvenite vânzătorului pana la data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, conform clauzelor din contractele de privatizare; neurmărirea de către vânzător a realizării drepturilor reprezentând dividendele ce i se cuveneau conform contractelor de privatizare", se modifica si completează, având următorul conținut: "Neurmărirea de către vânzător a actualizării clauzelor din contractele de privatizare a S.C. C. S.A. si a S.C. D. S.A., in condițiile prelungirii cu 120 de zile a termenelor de realizare a condițiilor suspensive.

Neaprobarea de către Cumpărător in Adunările Generale ale Acționarilor (AGA) ale societăților privatizate, a dividendelor cuvenite vânzătorului conform clauzelor din contractele de privatizare; neurmărirea de către vânzător a realizării drepturilor reprezentând dividende ce I se cuveneau pana la data transferului dreptului de proprietate către Cumpărător".

• măsura de la pct. II .1 din Decizie "Stabilirea intinderii prejudiciilor create S.C. A. prin anularea/neaprobarea de către Adunările Generale ale Acționarilor societăților privatizate (S.C. C. S.A, S.C. D. S.A., S.C. F., S.C. G. S.A. si S.C. H.) a dividendelor cuvenite vânzătorului pana la data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, conform clauzelor din contractele de privatizare, precum si dispunerea masurilor pentru recuperarea lor, având in vedere abaterile expuse la pct. 1 din prezenta", se modifica si completează, având următorul conținut "Stabilirea întinderii prejudiciilor create S.C. EIectrica S.A. prin:

- neurmărirea de către vânzător a actualizării clauzelor din contractele de privatizare S.C. C. S.A., S.C. D. S.A., in condițiile prelungirii cu 120 de zile a termenelor de realizare a condițiilor suspensive:

- neaprobarea de către Cumpărător in Adunările Generale ale Acționarilor (AGA) ale societăților privatizate (S.C. C. S.A., S.C. D. S.A., S.C. F., S.C. G. S.A. si S.C. H.) a dividendelor cuvenite vânzătorului conform clauzelor din contractele de privatizare; neurmărirea de către vânzător a realizării drepturilor reprezentând dividende ce i se cuveneau pana la data transferului dreptului de proprietate către Cumpărător; precum si dispunerea masurilor pentru recuperarea lor, având in vedere abaterile expuse la pct. 1 din prezenta".

III. Reluarea controlului in cazul constatării la pct. 2 din decizie si, pe cale de consecința, suspendarea măsurii dispuse la punctul II.3 din decizie, aplicarea acesteia fiind condiționata de rezultatele controlului.

Referitor la prima critică din recurs, privind măsura dispusă la punctul I.1, se constată că prima instanță s-a raportat în mod corect la susținerile recurentei-reclamante referitoare la aducerea la îndeplinire a măsuri de la punctul I. 1 din Decizia nr. x/2013, arătând că "Soluția anulării măsurilor dispuse de Curtea de Conturi se dispune exclusiv în acele situații în care acestea sunt nelegale sau netemeinice nu și în situația în care, cum este cazul în speță, obligațiile au fost îndeplinite ulterior stabilirii acestora."

Recurenta reiterează, în recurs, susținerea potrivit căreia măsura respectivă a fost dusă la îndeplinire astfel încât ar fi eronate constatările instanței de fond în sensul că această măsură nu a fost îndeplinită. Or, aceste susțineri nu sunt de natură să combată argumentul redat mai sus, aprecierile instanței de fond în sensul că executarea unei măsuri dispuse de Curtea de Conturi nu constituie un motiv de nulitate a actului fiind împărtășite de Înalta Curte.

Este adevărat că, în cadrul motivării sentinței atacate, se reține și faptul că "încheierea nr. 25 din data de 26.07.2013 Curtea de Conturi a realizat modificarea/completarea măsurilor dispuse inițial la pct. I astfel că îndeplinirea obligațiilor stabilite inițial prin decizia nr. x/2013 nu poate avea semnificația îndeplinirii integrale a măsurilor stabilite". Acest argument al instanței de fond nu este împărtășit de instanța de recurs datorită modalității sumare și imprecise de formulare. Nu se regăsește, în cuprinsul sentinței, o dezvoltare a acestui considerent din care să rezulte în ce sens a fost modificată măsura dispusă în cuprinsul pct. I.1 din Decizia nr. x/2013 și care ar fi operațiunile neîndeplinite de societatea reclamantă.

Faptul că Înalta Curte nu își poate însuși aceste considerente nu poate conduce la reformarea soluției în condițiile în care argumentul inițial referitor la lipsa de relevanță, pentru valabilitatea unui act administrativ, a acțiunilor de executare a acestuia este suficient pentru susținerea soluției de respingere a acțiunii în ceea ce privește acest punct.

În raport de aceste considerente se constată că instanța de fond nu a nesocotit obligația impusă prin prima decizie de casare ci a făcut o analiză temeinică cu privire la acest punct din decizia atacată.

În ceea ce privește criticile recurentei referitoare la modalitatea de motivare a sentinței, trebuie observat faptul că, în prezenta cauză, a mai fost pronunțată, într-un prim ciclu procesual, o decizie de casare cu trimitere a cauzei la aceeași instanță pentru rejudecare. Or, potrivit art. 20 alin. (3) din legea nr. 554/2004 "În cazul admiterii recursului, instanța de recurs, casând sentința, va rejudeca litigiul în fond. Când hotărârea primei instanțe a fost pronunțată fără a se judeca fondul ori dacă judecata s-a făcut în lipsa părții care a fost nelegal citată atât la administrarea probelor, cât și la dezbaterea fondului, cauza se va trimite, o singură dată, la această instanță."

Așadar, problema modalității de motivare a sentinței este lipsită de finalitate practică în condițiile în care instanța de recurs nu mai are posibilitatea casării sentinței cu trimitere la aceeași instanță, singurul remediu posibil fiind acela de reanalizare, în recurs, a argumentele reiterate de recurentă. De altfel, chiar dacă recurenta a invocat o neanalizare a unor motive de către instanța de recurs, prin modalitatea în care aceasta le reiterează tinde, în realitate, la reanalizarea lor, fiind invocat, ca motiv de recurs, și încălcarea normelor de drept material.

În ceea ce privește fondul acestor critici, Înalta Curte constată că, deși recurenta a indicat o multitudine de argumente punctuale la care instanța de fond nu ar fi răspuns prin considerentele sentinței, în realitate susținerile acesteia pot fi subsumate următoarelor două critici:

Analizând motivarea sentinței se constată că aceste critici și-au găsit răspunsul în ansamblul considerentelor instanței de fond care nu avea obligația de a răspunde la fiecare argument punctual al reclamantei. Oricum, așa cum am arătat mai sus, criticile privind modalitatea de motivare a sentinței sunt lipsite de finalitate practică, nemaifiind posibilă o nouă casare cu trimitere.

Referitor la prima critică formulată de recurentă, Înalta Curte constată că este neîntemeiată.

În ceea ce privește profitul obținut se o societate, câtă vreme structura acționariatului rămâne neschimbată Adunarea Generală a Acționarilor are, într-adevăr, opțiunea între plata acestui profit sub formă de dividende, pe de o parte, și reinvestirea lui, pe de altă parte, întrucât, în ambele situații, de acest profit vor beneficia toți acționarii, proporțional cu cota de participare, fie prin încasarea dividendelor (care se distribuie, în principiu, în raport de numărul de acțiuni deținute de fiecare acționar) fie prin sporul de valoare pe care îl înregistrează fiecare acțiune ca urmare a capitalizării profitului.

În situația modificării structurii acționariatului, cum este situația privatizărilor din speța de față, cele două opțiuni nu mai produc același rezultat și, din acest motiv, în mod firesc, în contractul în baza căruia se modifică structura acționariatului (contractul de privatizare, în situația de față) se prevăd clauze menite să stabilească drepturile și obligațiile părților cu privire la profitul înregistrat în perioada anterioră transferului acțiunilor.

Este evident că, în cazul privatizărilor societăților la care, inițial, recurenta era acționar unic, nu era posibil ca decizia de repartizare a profitului obținut anterior privatizării să fie lăsată la latitudinea noului acționariat întrucât, în situația plății de dividende, acestea profitau exclusiv fostului acționar (și, mai departe, Statului Român, ca acționar unic la S.C. A.) în timp ce decizia de reinvestire profita noului acționariat proporțional cu cota de participare. Era previzibil ca, într-o astfel de situație, noul acționar majoritar să aibă interes să reinvestească profitul dobândit într-o perioadă în care S.C. A. era acționar unic întrucât, în acest mod, își sporea valoarea propriilor acțiuni, obținând, astfel, un spor de patrimoniu pe seama unui profit înregistrat într-o perioadă în care nu a avut nicio calitate în cadrul societăților privatizate.

În această cheie trebuie înțeleasă clauza cuprinsă în toate contractele de privatizare referitoare la repartizarea profitului înregistrat până la momentul privatizării, fiind vorba de o clauză prin care Statul, ca acționar unic prin intermediul S.C. A., urmărea să își prezerve drepturile cuvenite lui pentru perioada anterioară privatizării. Prin această clauză se urmărea instituirea unei obligații contractuale în sarcina noului acționar de a respecta interesele acționarului anterior în legătură cu profitul înregistrat pentru perioada anterioară privatizării în sensul repartizării acestui profit sub formă de dividende.

Este lipsită de orice rațiune interpretarea propusă de recurentă în sensul că respectiva clauză prevedea doar plata dividendelor în situația în care există o astfel de decizie a AGA, fără a institui nicio obligație în sarcina AGA de repartizare a profitului sub formă de dividende. O astfel de clauză, în înțelesul propus de recurentă, ar fi fost lipsită de orice finalitate întrucât, pe de o parte, obligația de plată a dividendelor stabilite printr-o decizie a AGA era una legală, nefiind necesară garantarea ei printr-o clauză contractuală și, pe de altă parte, într-o astfel de interpretare ar rezulta că Statul Român a dat mână liberă noului acționar majoritar să hotărască într-o situație în care, în mod evident, interesul legitim ale statului (de încasare a dividendelor) se afla în conflict cu interesul noului acționar majoritar (de apropriere a acestui profit prin încorporarea lui în valoare acțiunilor). O astfel de interpretare, în condițiile în care nu s-a demonstrat că în prețul acțiunilor înstrăinate ar fi fost cuprinsă și valoarea profitului reinvestit, echivalează cu o desesizare a statului, cu titlu gratuit, de drepturi care i se cuvin în mod legal.

Este adevărat că redactarea contractelor nu este foarte clară astfel încât soarta unui litigiu care ar opune fostul acționar unic noului acționar nu poate fi anticipată în cadrul prezentei cauze, însă recurenta avea obligația să acționeze prompt în sensul indicat de Curtea de Conturi, interpretarea acestei instituții fiind una rezonabilă și de natură să pună în valoare interese legitime ale Statului Român. Cu atât mai mult ar fi trebuit să existe o reacție cât mai rapidă și fermă din partea recurentei la momentul la care hotărâri ale AGA luate înainte de finalizarea privatizării, prin care s-a dispus repartizarea profitului sub formă de dividende, au fost infirmate, ulterior privatizării, de noul acționar majoritar, în cadrul unor adunări generale în care recurenta nu mai avea suficiente voturi pentru a-și apăra drepturile.

Recurenta susține că nu avea o obligație de rezultat în ceea ce privește repartizarea profitului sub formă de dividende, dar în speță se constată o lipsă totală de diligență, o pasivitate inacceptabilă față de acțiuni de natură să vatăme în mod vădit interesele fostului acționar majoritar și, mai departe, ale Statului Român.

În ceea ce privește litigiile declanșate de recurentă ca urmare a Deciziei atacate, cu privire la care aceasta arată că au fost lipsite de succes și au condus la înregistrarea de cheltuieli, Înalta Curte constată că soluțiile pronunțate de instanțe sau de Tribunale de arbitraj confirmă pasivitatea culpabilă a societății recurente, cea mai mare parte a deciziilor fiind în sensul respingerii acțiunilor ca prescrise. Inclusiv în cadrul Deciziei arbitrare a Tribunalului arbitrar de la ICC Paris din 31.03.2015 se valorifică tot pasivitatea prelungită a reclamantei, deducându-se, de aici, fie că reclamanta a renunțat la drepturile privind profitul obținut înainte de privatizare, fie că aceste drepturi au fost incluse în prețul de cumpărare a acțiunilor.

Trebuie observat faptul că nici Decizia nr. x/2013 nici încheierea nr. 25 din 26.07.2013 nu impun recurentei să urmărească încasarea dividendelor aferente profitului înregistrat până la privatizare, ci impun obligația de a stabili cuantumul prejudiciilor cauzate prin inacțiunea sa și a celorlalți decidenți implicați în procesul de privatizare, recuperarea prejudiciului urmând să se facă de la persoanele vinovate, în măsura în care depășirea termenelor de prescripție face imposibilă încasarea dividendelor de la societatea privatizată.

În ceea ce privește dividendele aferente profitului înregistrat în anul 2005 până la momentul privatizării, din nou trebuie subliniat faptul că, în condițiile în care finalizarea procesului de privatizare nu a fost posibilă la începutul anului 2005, așa cum se estimase inițial, S.C. A. avea un interes legitim de a-și conserva dreptul asupra profitului înregistrat în perioada în care a rămas acționar unic, actualizarea clauzelor contractului de privatizare în sensul inserării unei prevederi care să oblige cumpărătorul să respecte acest drept reprezentând o conduită diligentă, firească.

În niciun caz decizia cu privire la soarta acestui profit nu putea fi lăsată la latitudinea noului acționariat în condițiile în care S.C. A. pierdea, după privatizare, majoritatea în AGA, iar interesul noului acționar majoritar era, în mod vădit, în contradicție cu interesul legitim al Statului Român.

Recurenta susține că nu avea nicio competență în acest sens, această susținere fiind, însă, neîntemeiată.

Înalta Curte constată că, în speță, este vorba despre privatizarea unor societăți la care S.C. A. avea calitatea de unic acționar. Este adevărat că, la rândul său, A. era deținută de Statul Român ceea ce face ca deciziile în procesul de privatizare să se ia la mai multe nivele. Acest lucru, însă, nu este de natură să excludă societatea recurentă din procesul decizional și, în general, din procedura de privatizare. Dimpotrivă, din lectura actelor normative care au reglementat strategia de privatizare a societăților din portofoliul A. rezultă că recurenta avea un rol extrem de important în procesul de elaborare și negociere a contractului de privatizare. Actul Guvernului prin care era aprobat contractul de privatizare reprezenta doar o etapă a unui amplu proces în care societatea reclamantă era implicată în mod substanțial.

Având în vedere principiul simetriei, invocat chiar de recurentă, se constată că, în procesul de privatizare a celor cinci societăți, recurenta a avut un rol esențial în negocierile purtate cu investitorul strategic și în redactarea proiectului de contract rezultat ca urmare a acestor negocieri. Semnarea contractului s-a realizat tot de această societate, ea având calitatea de vânzător. În mod similar, demersurile pentru negocierea clauzelor aferente actului adițional impus de întârzierea în finalizarea procesului de privatizare ar fi trebuit realizate tot de societatea recurentă, prevederile invocate de instanța de fond referitoare la împuternicirea Ministerul Economiei și Comerțului, prin Oficiul Participațiilor Statului și Privatizării în Industrie, să mandateze reprezentanții săi în adunarea generală a acționarilor S.C. A. pentru aprobarea încheierii contractelor de privatizare și să desemneze persoana împuternicită să semneze în numele S.C. A. aceste contracte de privatizare constituind un temei de drept suficient.

În condițiile în care, din motive obiective, nu a fost posibilă finalizarea procesului de privatizare la începutul anului 2005 și a fost necesară încheierea unui act adițional în acest sens, S.C. A. avea obligația ca, în procesul de negociere a clauzelor actului adițional respectiv, să aibă în vedere interesele Statului Român. În acest scop, în mod corect a reținut Curtea de Conturi că ar fi fost necesară o actualizare a clauzei referitoare la plata dividendelor astfel încât să fie avută în vedere și perioada din anul 2005 în care S.C. A. a rămas acționar unic la societatea privatizată.

Neprocedând în acest mod, recurenta a dat dovadă de lipsă de diligență și, așa cum a reținut și instanța de fond, obligația stabilită în sarcina acesteia nu vizează actualizarea clauzelor din contractele de privatizare ci obligația de a stabili cuantumul prejudiciilor cauzate prin inacțiunea sa și a celorlalți decidenți implicați în procesul de privatizare, măsura fiind una legală și temeinică.

Față de toate aceste considerente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta B. S.A. împotriva sentinței civile nr. 676 din 22 februarie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII – a de contencios administrativ și fiscal (veche), ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 8 iulie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.