ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3635/2022

Ședința publică din data de 21 iunie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 1.08.2018, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional, a solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea:

- Deciziei nr. 67 din 11.06.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/12.04.2016 și nr. y/12.04.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă";

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 81919/30.06.2017, înscris comunicat unității reclamante prin intermediul informării de referință, precum și

- A tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016,

- iar, pe cale de consecință, desființarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/2017.

Prin sentința civilă nr. 259 din 24 iulie 2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

A admis excepția autorității de lucru judecat raportat la capătul de cerere prin care se solicită anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 și, pe cale de consecință, respinge acest capăt de cerere.

A respins, în rest, cererea formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 259 din 24 iulie 2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București și în temeiul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

Recurentul apreciază că interpretările instanței de fond sunt eronate întrucât contravin dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire. Totodată, față de dispozițiile art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, în mod eronat, instanța de fond a reținut faptul că au fost modificate criteriile stabilite după deschiderea ofertei Asocierii și selectarea acesteia, deși nu erau respectate la momentul respectiv ansamblul cerințelor stabilite chiar de către subscrisul ca și autoritate contractantă.

Or, contrar celor reținute de instanța de fond, arată recurentul, Asocierea a făcut dovada îndeplinirii cerințelor de calificare stabilite în documentația de atribuire, respectiv ofertantul a îndeplinit absolut toate cerințele de calificare, respectiv Asocierea a depus acordul de asociere legalizat, cuprinzând toate informațiile necesare pentru a asigura scopul urmărit de subscrisul.

Apreciază că cele reținute de echipa de control și de instanța de fond vin în contradicție atât cu prevederile legislației în materia achizițiilor publice în vigoare la momentul atribuirii acordului-cadru de servicii, astfel că în mod greșit s-a reținut că ne aflăm în prezența unei nereguli pentru a putea aplica reducerea de 5% din valoarea contractului subsecvent verificat.

Mai mult decât atât, apreciază recurentul că informațiile privind acordul de asociere nu fac parte din categoria cerințelor de calificare, necesare pentru a demonstra potențialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc în mod exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru, astfel că nu se putea dispune respingerea ofertei.

Mai arată recurentul că anularea procedurii se poate dispune exclusiv în cazurile expres prevăzute de lege, astfel că această anulare se poate dispune doar atunci când se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile O.U.G. nr. 34/2006, condiții neîndeplinite în prezenta cauză, în condițiile în care existența unor neconcordanțe nesemnificative între informațiile existente în documentația de atribuire reprezintă o situație care nu se poate încadra în categoria "abaterilor grave de la prevederile legislative".

Contrar celor reținute de instanța de fond, potrivit prevederilor art. 93 alin. (4) din normele de aplicare a ordonanței: "Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii", acestea constituind încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) și g) din ordonanța de urgență, sancționate în consecință.

Scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informațiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informațiile din documentația de atribuire, în speță nefiind vorba despre nicio modificare a criteriilor stabilite, respectiv de o nerespectare a ansamblului cerințelor stabilite chiar de către subscrisul, cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

În concluzie, informațiile pe care trebuie să le conțină acordul de asociere nu fac parte din categoria cerințelor de calificare și totodată, ulterior atribuirii acordului-cadru Asocierea a prezentat acordul de asociere legalizat, cuprinzând toate informațiile necesare pentru a asigura scopul urmărit de subscrisul.

Totodată, instanța de fond nu a făcut aplicabilitatea în speță a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv nu a avut în vedere faptul că acest act normativ a fost promovat în vederea implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, principiu potrivit căruia orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

În concluzie, arată recurentul că, având în vedere natura abaterii reținute, respectiv existența unor neconcordanțe nesemnificative între informațiile existente în documentația de atribuire, care nu au împiedicat evaluarea corespunzătoare a ofertelor depuse, precum și că în cadrul acordului de asociere au fost inserate toate cerințele stabilite de instituție, apreciază abaterea ca formală, fără impact asupra bugetului UE și a bugetului de stat, sens în care aplicarea reducerii s-a realizat cu încălcarea principiului proporționalității.

Mai mult de atât, arată că procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia și de către reprezentanții MFP-UCVAP, care au avizat raportul procedurii "fără observații".

Așadar, observatorii desemnați au avut ca atribuție verificarea conformității derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achizițiilor publice. Sub acest aspect, arătă că observatorii U.C.V.A.P. nu au solicitat recurentului să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerințelor considerate nelegale de verificatori, avizând raportul procedurii "fără observații".

În concluzie, o instituție a statului cu atribuții în verificarea legalității desfășurării procedurilor de achiziție publică a considerat cerințele solicitate ca fiind conforme cu legislația în domeniu însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfășurării procedurii de atribuire.

Concluzionând, recurentul arată că a respectat întocmai legislația în materia achizițiilor publice în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformități nu pot fi decât de natură formală, fără un potențial impact financiar.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (Fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice)-Direcția Generală Programul Operațional Regional a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat excepția nulității recursului, iar, pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar și față de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reține că recursul de față este nefondat, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ.

Prealabil, Înalta Curte va respinge ca neîntemeiată excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (Fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice)-Direcția Generală Programul Operațional Regional apreciind că, în mod formal, criticile se circumscriu cazului de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente și concludente, recurentul-reclamant reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin cererile formulate la instanța fondului fără a dezvolta un raționament juridic pentru care apreciază că sentința recurată este neîntemeiată, fără a aduce reale critici modului în care curtea de apel a soluționat prezenta cauză, fiind nemulțumit de fapt de soluția pronunțată de aceasta.

Înalta Curte apreciază că argumentele recurentului-reclamant vizând pretinsa încălcare sau greșita aplicare de către instanța de fond a normelor de drept material nu sunt întemeiate.

Totodată, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ., analiza instanței de recurs presupune examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Din actele dosarului reiese că prin anunțul de participare înregistrat sub nr. x/27.05.2014, reclamantul a lansat procedura de achiziționare a serviciilor de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă prin procedura licitației deschise.

Procedura s-a finalizat în încheierea acordului-cadru nr. 11134/21.10.2014 cu A. S.R.L. și Asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. - D. S.R.L..

Cu privire la modalitatea de atribuire a acordului-cadru de servicii s-a emis nota de neconformitate x/12.04.2016

Prin cererea de chemare în judecată care a format obiectul dosarului nr. x/2016 s-a solicitat, printre altele, și anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Prin sentința civilă nr. 778/07.03.2017, Curtea de Apel București a respins cererea de chemare în judecată ca nefondată.

Sentința civilă nr. 778/07.03.2017 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2016 a rămas definitivă prin anularea recursului prin decizia civilă nr. 1480/10.03.2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție .

În temeiul acordului - cadru nr. 11134/21.10.2014 s-au încheiat nu numai contractele subsecvente avute în vedere de nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 la aplicarea corecțiilor financiare, ci și contractele subsecvente nr. x/12.04.2016 și 4712/12.04.2016.

În legătură cu ultimele două contracte menționate s-a întocmit nota de neconformitate nr. x/30.06.2017 în cadrul căreia, la descrierea modalității în care a fost încălcată legislația, s-a reținut încheierea anterioară a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, s-a reluat situația de fapt sub aspectul neregulilor constatate în ceea ce privește încheierea acordului de asociere. La fel ca în cazul notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractelor subsecvente x/12.04.2016 și 4712/12.04.2016.

Prin Informarea nr. x/16.04.2018 s-a adus la cunoștința reclamantei că a fost autorizată cererea de rambursare nr. x, dar că a fost aplicată o reducere procentuală de 5% în considerarea notei de neconformitate AMPOR nr. 81919/30.06.2017.

S-a menționat că a fost declarată totodată ca nefiind cheltuială eligibilă și suma de 36,86 RON + TVA 6,99 RON, fără însă ca partea reclamantă să fi formulat cu privire la această din urmă sumă vreo critică în conținutul cererii de chemare în judecată.

Contestația formulată de partea reclamantă împotriva notei de neconformitate nr. x/30.06.2017 și a informării nr. 33858/16.04.2018 a fost respinsă prin decizia nr. 67/11.06.2018.

Înalta Curte reține că în cuprinsul cererii de recurs recurentul reclamant critică modalitatea în care instanța de fond a reținut ca fiind modificate criteriile stabilite după deschiderea ofertei Asocierii și selectarea acesteia.

Or, recurentul nu a avut în vedere în redactarea cererii de recurs faptul că în pronunțarea sentinței recurate, în mod corect, instanța de fond a dat prevalență sentinței civile nr. 778/07.03.2017 definitivă prin decizia nr. 1480/2020 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, reținând că efectele litigiul purtat anterior între aceleași părți sunt definitorii pentru litigiului pendinte.

Așadar, reținerea cu privire la faptul că este pe deplin aplicabil efectul negativ al autorității de lucru judecat cu privire capătul de cerere referitor la anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 este corectă și nu se impune a fi reformată.

Potrivit dispozițiilor art. 430 alin. (1) și (2) din C. proc. civ. noțiunea de "Autoritate de lucru judecat" este definită astfel:

"(1) Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată.

(2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă."

Înainte de a proceda la analiza criticilor evocate, Înalta Curte amintește că, în legea procesual civilă, autoritatea de lucru judecat cunoaște două aspecte. Pe de o parte, există efectul negativ al autorității de lucru judecat, reglementat de art. 431 alin. (1) din C. proc. civ., care presupune tripla identitate de părți, obiect și cauză și care instituie un fine de neprimire, orice astfel de acțiune fiind respinsă fără a fi cercetată în fond. Aceasta, întrucât nu poate avea loc o nouă judecată între aceleași părți, cu același obiect și aceeași cauză.

Pe de altă parte, există și efectul pozitiv al lucrului judecat, instituit prin dispozițiile art. 431 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit căruia oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă. După cum reiese din aceste prevederi legale, nu este necesar să existe tripla identitate de părți, obiect și cauză, ci este suficient ca în judecata ulterioară să fie adusă în discuție o problemă litigioasă care să aibă legătură cu ceea ce s-a soluționat anterior, așa încât aceasta să nu poată fi contrazisă, indiferent de calitatea soluției anterioare (dacă este sau nu corectă).

Din aceste perspective, în privința Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 sunt incidente prevederile art. 431 alin. (1) C. proc. civ. conform căruia nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect.

Pe de altă parte, în privința criticilor formulare de reclamant vizând nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, reiterate cu privire la nota de neconformitate nr. x/30.06.2017 și reluate în recurs, în mod corect, instanța de fond constatând efectul pozitiv al lucrului judecat, reprezentat prin hotărârea judecătorească pronunțată în Dosarul nr. x/2016, cu referire la sentința civilă nr. 778/07.03.2017 definitivă prin decizia nr. 1480/2020 pronunțată de Înalta Curte de Casației și Justiție, reține că cele în mod definitiv dezlegate în pricina anterior citată nu mai pot fi repuse în discuție în prezentul dosar, ci se impun a fi luate în considerare ca atare.

Așadar, în ceea ce privesc criticile vizând (interpretarea și aplicarea eronată a legislației achiziției publice prevăzută de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că cele reținute de echipa de control nu sunt abateri grave, ci formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal, fără impact asupra îndeplinirii contractului, niciun alt operator nu a fost exclus pentru această împrejurare, nu au fost produse alte efecte negative, au existat monitorizări ale instituțiilor publice), reiterate în recurs, nu mai pot face obiectul unei noi analize câtă vreme chestiunile litigioase din prezenta cauză sunt identice cu cele dezlegate în dosarul nr. x/2016 și au intrat în puterea lucrului judecat.

Mai critică recurentul și faptul că s-ar fi reținut de către echipa de control că reclamantul ar fi procedat la modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, susținându-se că informațiile privind conținutul acordului de asociere nu fac parte din categoria cerințelor de calificare, necesare pentru a demonstra potențialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru.

Constată Înalta Curte că, în mod corect, a reținut prima instanță autoritatea de lucru judecat a sentinței civile nr. 778/07.03.2017 pronunțată de Curtea de Apel Bucurețti, definitivă prin decizia nr. 1480/2020 a Înaltei Curți de Casației și Justiție, și în privința acestei critici.

Astfel, "Critica a fost invocată și în dosarul nr. x/2016, fiind respinsă definitiv ca nefondată, Curtea de apel arătând că, examinând dispozițiile Cap III 2.3 a - Capacitatea tehnică și sau profesională din fișa de date a achiziției acordului cadru pct. 7, cuprinsul acordului de asociere și a comparării acestuia cu fișa de date, constată că "acordul de asociere din data de 21.01.2014 încheiat intre S.C. B. S.R.L. & S.C. C. S.R.L. & SC D. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, contrar susținerilor reclamantului", că "cerințele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparținând ofertei", că "reclamantul este cel care a precizat expres cerințele minim obligatorii în vederea calificării pentru încheierea acordului cadru, cerințe pe care le-a indicat în cuprinsul anunțului de participare și în fișa de date a achiziției, astfel încât avea obligația să le respecte la evaluarea ofertelor", că actul adițional prezentat de asociere "este încheiat la data de 27.10.2014, ulterior semnării acordului cadru, astfel că la momentul declarării câștigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerințelor impuse de autoritatea contractantă", dar și că, critica privind formalismul excesiv al echipei de control relativ la cerințele minime pe care operatorii economici care doreau să se asocieze urmau să le îndeplinească pentru a putea participa la procedura de achiziție este nefondată motivat de faptul că "reclamantul este cel care a stabilit condițiile de calificare și selecție potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și, în măsura în care aprecia ca nu mai sunt necesare aceste cerințe, autoritatea contractantă era datoare să facă modificările cuvenite respectiv să aducă clarificări documentației de atribuire sau fișei de date a achiziției, anterior expirării termenului limită pentru depunerea ofertelor, astfel încât toți ofertanții să cunoască aceste aspecte".

Totodată, în ceea ce privește critica referitoare la modificarea criteriilor stabilite după deschiderea ofertei Asocierii și selectarea acesteia, în mod corect s-a reținut faptul că, la data calificării ofertei Asocierii, respectiv a declarării ca ofertă câștigătoare, aceasta nu era în conformitate cu cerințele impuse prin anunțul de participare și fișa de date.

Potrivit Cap III 2.3 a - Capacitatea tehnică și sau profesională din fișa de date a achiziției acordului cadru pct. 7 autoritatea contractantă a solicitat următoarele:

"Operatorii economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune oferta comună. Într-o astfel de situație, se va prezenta acordul de asociere din care vor rezulta minim următoarele: faptul că asociații sunt responsabili solidar și nelimitat de executarea contractului; nominalizarea liderului asocierii; comunicările se vor face cu liderul asociației; plățile se vor face către liderul asociației; partea/părțile din contract urmează să fie îndeplinită/îndeplinite de fiecare asociat în parte. În cazul asocierii unui grup de operatori economici, îndeplinirea cerințelor privind situația economico-financiară, precum și capacitatea tehnică și profesională, se demonstrează prin luarea în considerare a tuturor membrilor grupului. Autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a solicita legalizarea asocierii în cazul în care oferta comună va fi declarată câștigătoare. În cazul unei asocieri fiecare asociat este obligat să dovedească respectarea tuturor criteriilor de calificare și selecție prevăzute la secțiunea III 2.1"

În legătură cu aceste cerințe pârâta a identificat următoarele nereguli:

a) faptul că asociații sunt responsabili nelimitat. Această clauză nu este precizată în cadrul formularului 13 Acordul de asociere spre a fi completată și de către ofertanți.

b) comunicarea se face cu liderul Asociației. În cuprinsul Formularului 13 Acordul de asociere, art. 6 Comunicări, este precizat faptul că "orice comunicare între părți este valabil îndeplinită dacă se va face în scris și va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1 (nr. art. 1 identifică participanții la Asociere) respectiv "de comun acord, asociații pot stabili și alte modalități de comunicare".

c) plățile se vor face către liderul asociației. Formularul 13 Acordul de asociere nu face referiri explicite la modalitatea de plată.

d) partea/părțile din contract care urmează să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte. Formularul 13 Acordul de asociere menționează doar "derularea în comun a contractului de achiziție publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câștigătoare" (art. 2.1. lit. b).).

Urmare a solicitării de clarificări de către ADRBI, înregistrată cu nr. x/10.09.2015, reclamantului i s-a cerut să indice cum au fost îndeplinite cerințele mai sus-menționate în cadrul acordului de asociere.

Ca răspuns, aceasta a prezentat Actul adițional nr. x/27.10.2014 la Acordul de Asociere între B. S.R.L. & S.C. C. S.R.L. & Sc D. S.R.L..

Or, acordul de asociere din data de 21.01.2014 încheiat intre S.C. B. S.R.L. & S.C. C. S.R.L. & SC D. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, contrar susținerilor reclamantului, iar cerințele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparținând ofertei.

Mai mult, reclamantul este cel care a precizat expres cerințele minim obligatorii în vederea calificării pentru încheierea acordului cadru, cerințe pe care le-a indicat în cuprinsul anunțului de participare și în fișa de date a achiziției, astfel încât avea obligația să le respecte la evaluarea ofertelor.

Pe cale de consecință, comisia de evaluare avea obligația de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare și, fie de a declara oferta neconformă, fie de a anula procedura de atribuire în baza art. 209 al (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Neprocedând în acest mod, reclamantul a încălcat prevederile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A) "Evaluarea ofertelor", punctul 1, "Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant", ceea ce reprezintă abatere sancționată cu reducere procentuală din valoarea contractului de lucrări.

De astfel, necesitatea respectării procedurii de atribuire si a documentației aferente este indiscutabilă în condițiile prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006,

Având în vedere că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin "neregulă" se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", autoritatea publică competentă nu este ținută să facă dovada existenței unui prejudiciu efectiv în constatarea existenței unor abateri, producerea în sine a unei încălcări a legislației privind achizițiile publice fiind de natură a atrage aplicarea sancțiunii.

Iar, sub aspectul susținut de către reclamant că nu a fost dovedit prejudiciul creat bugetului Uniunii Europene, Înalta Curte arată că:

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce s-a reținut săvârșirea de nereguli în legătură cu procedura de achiziție publică, respectiv natura restrictivă a cerințelor în discuție rezultând tocmai urmare analizei realizate din perspectiva dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică.

Or, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condițiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar acesta rezultă din însăși cerințele restrictive pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligația de a solicita de la beneficiar rambursarea finanțării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat.

Nerecuperarea sprijinului acordat ar constitui o îmbogățire a patrimoniului reclamantului. Astfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că " obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 și jurisprudența citată).

În ce privește critica privind incidența dispozițiilor art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007 în sensul că anterior atribuirii procedurii, Ministerul Finanțelor a procedat la monitorizarea acesteia, având în vedere dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 care arată că, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, în exercitarea acestei atribuții nefiind condiționată de luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, invocată de intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Aninoasa, va respinge recursul declarat de pârâta Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Craiova în nume propriu, precum și în numele și pentru Ministerul Finanțelor (fost Ministerul Finanțelor Publice) ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului declarat de recurentul reclamant Sectorul 3 al Municipiului București.

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 259 din 24 iulie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 iunie 2022.