ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4679/2021

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 01.08.2018, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional, a solicitat anularea: Deciziei nr. 68 din 11.06.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 și la reclamant sub nr. x/18.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/12.04.2016 și nr. y/12.04.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă"; Notei de neconformitate AMPOR nr. 79150/28.06.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, iar pe cale de consecință desființarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/2017.

Hotărârea primei instanțe. Prin sentința civilă nr. 275 din data de 29.07.2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată.

Cererea de recurs. Împotriva sentinței civile nr. 275 din data de 29.07.2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În dezvoltarea motivului de recurs se arată că, interpretările instanței de fond sunt eronate întrucât contravin dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, "Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire". Totodată, la art. 7 din H.G. nr. 925/2006, se prevede faptul că, "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare." Astfel, contrar dispozițiilor legale mai sus menționate, în mod eronat instanța de fond a reținut faptul că reclamantul a declarat admisibilă și câștigătoare oferta S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. deși documentele depuse de operatorii economici nu respectau întrutotul cerințele fișei de date, mai exact capacitatea tehnică și/sau administrativă, abaterea în discuție fiind incontestabilă. Anularea procedurii se poate dispune exclusiv în cazurile expres prevăzute de lege, respectiv doar atunci când se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile O.U.G. nr. 34/2006, condiții neîndeplinite în prezenta cauză, în situația în care existența unei neconcordanțe minore între anunțul de participare/fișa de date a achiziției și formularul 13 - Acordul de asociere reprezintă o situație care, chiar și culpabilă, nu se poate încadra în categoria "abaterilor grave de la prevederile legislative". Totodată, învederează faptul că, potrivit prevederilor art. 93 alin. (4) din normele de aplicare a ordonanței: "Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii", acestea constituind încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) și g) din ordonanța de urgență, sancționate în consecință. În speță, scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informațiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informațiile din documentația de atribuire, nefiind vorba despre nicio modificare a criteriilor stabilite, respectiv de o nerespectare a ansamblului cerințelor stabilite chiar de către subscrisul, cum în mod eronat a reținut instanța de fond. Procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia și de către reprezentanții MFP-UCVAP, care au avizat raportul procedurii "fără observații". Recurentul-reclamant menționează că, potrivit art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007"în îndeplinirea funcției de verificare, Ministerul Finanțelor Publice urmărește derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea si corectarea neconformităților in raport cu legislația din domeniu". Așadar, observatorii desemnați au avut ca atribuție verificarea conformității derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achizițiilor publice, însă nu au solicitat recurentului-reclamant să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerințelor considerate nelegale de verificatori, avizând raportul procedurii "fără observații". În concluzie, o instituție a statului cu atribuții în verificarea legalității desfășurării procedurilor de achiziție publică a considerat cerințele solicitate ca fiind conforme cu legislația în domeniu însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfășurării procedurii de atribuire. Având în vedere cele de mai sus, solicită să se constate că instituția recurentă a respectat întocmai legislația în materia achizițiilor publice în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformități nu pot fi decât de natură formală, fără un potențial impact financiar.

Apărările formulate în cauză. Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura de soluționare a recursului. În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013. În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 14 ianuarie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 13 octombrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente: Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 68 din 11.06.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 și la reclamant sub nr. x/18.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/12.04.2016 și nr. y/12.04.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum si construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă"; Notei de neconformitate AMPOR nr. 79150/28.06.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, iar pe cale de consecință desființarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/2017. Prima instanță a respins cererea dedusă judecății reținând, în esență, că nu s-au identificat argumente care să justifice înlăturarea aplicării sau reducerea corecției financiare impuse părții reclamante, ci, dimpotrivă, prin prisma impactului concret al abaterii în discuție, se impune menținerea, neexistând vreun temei pentru a dispune reindividualizarea sancțiunii. Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că potrivit motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanță a dat-o dispozițiilor legale este corectă. Subsumat acestui motiv de recurs, recurentul-reclamant a arătat că prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce privește modalitatea de stabilire și acordare a contractului ofertantului declarat câștigător, ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislației în ceea ce privește atribuirea contractului. Sub acest aspect, Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță faptul că, prin nota de neconformitate nr. x/28.06.2017 și nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, intimatul-pârât a reținut următoarele: a) faptul că asociații sunt responsabili nelimitat - această clauză nu este precizată în cadrul formularului 13 Acordul de asociere spre a fi completată și de către ofertanți. b) comunicarea se face cu liderul Asociației - în cuprinsul Formularului 13 Acordul de asociere, art. 6 Comunicări, este precizat faptul că "orice comunicare între părți este valabil îndeplinită dacă se va face în scris și va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1 (art. 1 identifică participanții la Asociere) respectiv "de comun acord, asociații pot stabili și alte modalități de comunicare". c) plățile se vor face către liderul asociației - Formularul 13 Acordul de asociere nu face referiri explicite la modalitatea de plată. d) partea/părțile din contract care urmează să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte - Formularul 13 Acordul de asociere menționează doar "derularea în comun a contractului de achiziție publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câștigătoare". Urmarea solicitării de clarificări, recurentei-reclamante i s-a cerut să indice cum au fost îndeplinite cerințele mai sus-menționate în cadrul acordului de asociere, iar ca răspuns, aceasta a prezentat Actul adițional nr. x/27.10.2014 la acordul de asociere, vizând societățile A. S.R.L. & B. S.R.L. & C. S.R.L.. Având în vedere că acordul de asociere încheiat la data de 21.10.2014 între S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, iar cerințele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia, cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparținând ofertei, în mod corect a reținut prima instanță faptul că, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, este cel care a precizat expres cerințele minim obligatorii în vederea calificării pentru încheierea acordului cadru, cerințe pe care le-a indicat în cuprinsul anunțului de participare și în fișa de date a achiziției, astfel încât avea obligația să le respecte la evaluarea ofertelor. Înalta Curte constată că nu este întemeiată critica recurentei-reclamante conform căreia scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informațiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informațiile din documentația de atribuire atât timp cât la momentul declarării câștigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerințelor impuse de autoritatea contractantă, ci la o dată ulterioară, respectiv la data de 27.10.2014, după semnarea acordului-cadru. Cu privire la constatarea neregulii, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Constatarea existenței unei nereguli nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acțiunea sau inacțiunea beneficiarului ori a autorității competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, ci se aplică deopotrivă și atunci când există riscul de prejudiciere, adică potențialitatea acestuia. Cu privire la critica recurentei-reclamante conform căreia atât timp cât procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia și de către reprezentanții MFP care au avizat raportul producerii "fără observații", Înalta Curte va avea în vedere faptul că în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare. În materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, Înalta Curte în acord cu prima instanță, constată că dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data procedurii de atribuire a acordului cadru), apreciate ca fiind relevante pentru judecarea cauzei de față menționează în mod expres "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; (…)". Potrivit dispozițiilor art. 176 lit. d): "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: (…) c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; (…)". Relevante sunt și dispozițiile art. 179 alin. (2) potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească." În concret, în urma derulării procedurii de atribuire având ca obiect «Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitarea termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă» a fost încheiat acordul-cadru de servicii nr. x/21.10.2014 cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. și S.C. Eptisa Romania S.R.L., însă acest acord nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat. În raport de aceste aspecte, în mod corect a reținut prima instanță că cerințele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia, cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparținând ofertei, precum și faptul că actul adițional prezentat de asociere a fost încheiat ulterior semnării acordului-cadru, iar concluzia corect este că la momentul declarării câștigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerințelor impuse de autoritatea contractantă. Față de aceste considerente, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentul-reclamant sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,