ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5043/2021

Ședința publică din data de 27 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 24 iulie 2018, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional, pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 52 din 18.05.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/25.04.2018, a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 28.03.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea Contractelor subsecvente de servicii nr. x/19.02.2014 și nr. y/20.05.2015 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură și servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3" și a Notei de neconformitate AMPOR nr. 75744/21.06.2017, înscris comunicat prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015, cu consecința desființării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare.

Prin sentința civilă nr. 5402 din 17 decembrie 2018, Curtea de Apel București a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În argumentarea motivului de casare invocat, recurentul-reclamant susține că sentința atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente.

Sub acest aspect, arată că instanța de fond a reținut în mod greșit că, prin lipsa indicării mențiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autoritățile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, reclamantul a impus o cerință care a determinat restricționarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinței prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menționate în mod expres în cadrul fișei de date a achiziției.

De asemenea, instanța de fond a reținut în mod greșit că ar contraveni normelor legale în materie, solicitarea din documentația de atribuire, prin care, în cadrul cerinței III.2.3 a), autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți ca din echipa de realizare a contractului să facă parte și următorii specialiști: expert structuri și auditor energetic, potrivit cerințelor specificate în anunț.

Susține că formularea reținută de către instanță este scoasă din context, deoarece nu s-a observat că în anunț se solicită ca acești specialiști să facă parte din cadrul ofertantului, fără a se solicita în mod expres ca din echipă să facă parte numai acești specialiști.

Astfel, consideră că nu a restrâns participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a vreunui operator economic care putea face dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale, în baza calificărilor/diplomelor/atestatelor deținute și prezentate, conform anunțului.

Recurentul-reclamant apreciază că aceste condiții nu erau restrictive, ci indicau un cadru general, în baza principiului "ceea ce nu este interzis, este permis", astfel că se puteau prezenta din partea ofertanților orice alte documente necesare în vederea participării la procedură. Mai mult, arată că nu există nicio contestație cu privire la condițiile de participare stabilite prin anunț.

Pe de altă parte, arată că legislația națională în materie de achiziție publică face trimitere și la normele europene aplicabile, care au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne. Legislația aplicabilă în materie de achiziții publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității tehnice și/sau profesionale (art. 184 și art. 187 din nr. O.U.G. nr. 34/2006), iar atunci când se solicită îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să le indice în documentația de atribuire.

Susține că, în ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, aceasta se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea operatorilor economici, fiind necesar ca selectarea ofertantului câștigător să se realizeze în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziție publică. Astfel, operatorul economic selectat trebuie să dovedească o solidă situație economică și financiară, precum și capacitatea tehnică și profesională necesară îndeplinirii obligațiilor asumate prin contract, fiind permis autorităților contractante să fixeze în mod liber cerințele minime de calificare.

Invocă dispozițiile art. 4 din Instrucțiunile nr. 1/2013 emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice - ANRMAP, în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, din a căror interpretare reiese că autoritatea contractantă are obligația să accepte documente echivalente, emise de organisme stabilite în alte state. De altfel, art. 23 alin. (2) din Instrucțiunile nr. 1/2013 emise de ANRMAP prevede că autoritatea contractantă are obligația să accepte certificate echivalente.

De asemenea, arată că art. 192 din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 și principiul recunoașterii reciproce impun autorității contractante obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Consideră că în speță nu se poate reține încălcarea vreunei norme legale sau excluderea vreunei ofertant economic de la participarea la procedura de atribuire, nefiind făcută vreo dovadă în acest sens, în condițiile în care toate cerințele privind capacitatea au legătură directă și sunt proporționale cu obiectul contractului de achiziție publică.

În ceea ce privește motivarea instanței de fond, referitoare la prejudiciul creat, acesta fiind unul ipotetic, bazat pe prezumția că dacă n-ar fi fost menționate cerințele și criteriile autorității, așa cum au fost specificate în anunț, ar fi existat posibilitatea de a se înscrie mai mulți ofertanți, cu alegerea unei oferte mai profitabile, acest criteriu nu poate fi primit în argumentarea luată de către aceasta.

Instanța la soluționarea cauzei trebuie să țină seama de probatoriul administrat, în cauză, și anume pe baza unor dovezi acceptate de sistemul de drept care pot justifica măsura luată de către instanță, ori acest lucru nu se regăsește în prezenta cauză, hotărârea fiind dată în baza unui posibil prejudiciu, și nu unul efectiv, așa cum este definit în accepțiunea legii achiziției publice.

Accesul la justiție nu urmărește garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci a unora concrete și efective.

Din această perspectivă, motivarea trebuie să aibă consecvență, să fie clară, lipsită de ambiguitate și contradicții, și să demonstreze că judecătorul a examinat într-adevăr principalele probleme deduse judecății, respectiv examinarea faptelor și a chestiunilor de drept ce fac obiectul diferendului, în vederea asigurării siguranței și a securității juridice.

În susținerea recursului este invocată practică judiciară.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în prezent Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice și Administrației) solicită în principal, admiterea excepției nulității recursului, întrucât motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat, în esență, reiterând apărările formulate în fața instanței de fond.

Excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, a fost respinsă pentru argumentele arătate în partea introductivă a prezentei hotărâri.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului și a apărărilor formulate de intimat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Criticile formulate de reclamant, subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea hotărârii de fond prin prisma unei pretinse aplicări sau interpretări greșite a normelor de drept material, incidente în cauza prezentă. De altfel, în dezvoltarea acestui motiv de recurs, în cea mai mare parte, recurentul-reclamant a preluat aceleași argumente prezentate în fața instanței de fond, fiind fără putere de tăgadă că nemulțumirea sa vizează, în esență, modul în care aceasta a tranșat cauza, în sensul respingerii în tot a pretențiilor deduse judecății.

Recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului București a supus controlului de legalitate al instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- decizia de soluționare a contestației nr. 52/18.05.2018 emisă de MDRAP;

- informarea nr. x/28.03.2018 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, emisă de Direcția Autorizare Proiecte - Direcția Generală Programul Operațional Regional din cadrul MDRAP, cu ocazia verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractelor subsecvente de servicii nr. x/19.02.2014 și nr. y/20.05.2015 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură și servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3";

- nota de neconformitate nr. x/21.06.2017, prin care s-a reținut aplicarea unei reduceri procentuale de 5%, stabilite conform notei de neconformitate nr. x/18.08.2015 la verificarea Acordului cadru, în baza O.U.G. nr. 66/2011 - Partea 1 - Achiziții publice, lit. A) - Anunțul de participare și documentația de atribuire - pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Înalta Curte reține din probatoriul administrat, că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, în documentația de atribuire, în cadrul cerinței III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională/Lista persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, din cadrul documentației de atribuire, a solicitat potențialilor ofertanți ca din echipa de realizare a contractului să facă parte și următorii specialiști:

- expert structuri - Absolvent de studii superioare tehnice; Experiența profesională dovedită prin participarea la cel puțin un proiect similar. Atestat de către MLPTL ca expert tehnic pentru domeniul Construcții și arhitectură, cerința A1, în conformitate cu Ordinul Ministrului Lucrărilor Publice, Transportului și Locuinței nr. 777/2003 de aprobare a Reglementării tehnice "îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții", cu modificările și completările ulterioare. Atestatul trebuie prezentat în termen.

- auditor energetic - Absolvent de studii superioare tehnice; Atestat ca auditor energetic gradul I în conformitate cu reglementarea tehnică "Regulament privind atestarea iubitorilor energetici pentru clădiri", aprobată prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 2237/2010, cu modificările și completările ulterioare. Atestatul trebuie prezentat în termen de valabilitate la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Recurentul susține fără temei că cerințele menționate sunt legale, instanța de fond reținând, în mod eronat, caracterul restrictiv al acestora, prin adoptarea punctului de vedere al autorității de management.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ducând la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoașterea unui drept absolut în favoarea autorității publice, caz în care dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autoritățile publice nu ar mai putea fi sancționate pentru încălcările legii.

Astfel, reducerea procentuală de 5% a fost aplicată datorită faptului că recurentul, prin documentația de atribuire, a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor atestate/certificate emise de instituții din România și pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente, echivalente, care să fie acceptate ca si demonstrând o experiență similară/capacitate profesională relevantă, și de asemenea posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

De asemenea, cerințele referitoare la solicitarea ca experții menționați să fie atestați în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei atestări echivalente sunt considerate discriminatorii, întrucât acestea defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre, obligându-i la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, dreptul recurentei de a solicita informații referitoare la personalul de care dispune un ofertant nu echivalează cu impunerea ca pentru personalul propus să fie prezentate anumite atestări care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente și în acest context, fără a oferi posibilitatea depunerii acestora la semnarea contractului.

Înalta Curte apreciază că în mod corect s-a reținut că cerința autorității contractante referitoare la deținerea atestatelor eliberate de autoritățile române, în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, este excesivă și nerelevantă, deoarece restricționează participarea ofertanților străini, care sunt obligați să dețină aceste atestate, fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Cerința referitoare la prezentarea unor atestate/certificate emise de autoritățile române, în momentul depunerii ofertelor a fost considerată ca fiind discriminatorie, pentru că defavoriza operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate, fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Este evident faptul că aplicarea procedurilor de achiziții publice nr. x, trebuie să răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, și anume promovarea concurentei între operatorii economici.

În consecință, prin cerințele minime impuse de autoritatea contractantă s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impuse anumite cerințe minime de calificare restrictive, deși orice resortisant UE care este stabilit legal într-un stat membru poate presta servicii cu caracter temporar și ocazional în alt stat membru, cu titlul său profesional original, fără a fi necesar să solicite recunoașterea calificărilor pe care le deține.

Totodată, prin cererea de recurs formulată, recurentul-reclamant susține și că nu se poate reține încălcarea vreunei norme legale sau excluderea vreunui ofertant economic de la participarea la procedura de atribuire, în condițiile în care art. 4 din Instrucțiunile nr. 1/2013, emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice - ANRMAP, în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 prevăd că autoritatea contractantă are obligația să accepte documente echivalente, emise de organisme stabilite în alte state. Pe de altă parte, susține că art. 23 alin. (2) din Instrucțiunile nr. 1/2013, emise de ANRMAP, prevede că autoritatea contractantă are obligația să accepte certificate echivalente, iar art. 192 din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 și principiul recunoașterii reciproce impun autorității contractante obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Înalta Curte constată că aceste susțineri sunt nefondate, în condițiile în care tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condițiile nelegale reținute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fișa de date a achiziției autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate.

Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentație de atribuire, ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenței și principiul nediscriminării, conduita autorității contractante nefiind previzibilă pentru toți posibilii ofertanți.

Susținerea recurentului potrivit căreia nu au fost formulate contestații privind documentația de atribuire, nu constituie un argument în dovedirea legalității cerințelor analizate. Caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare sau selecție nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură, întrucât, deși legea pune la dispoziția persoanelor interesate o serie de mecanisme de contestare a procedurii de achiziție publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilității. Exercitarea sau neexercitarea acestui drept de dispoziție de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal unei cerințe cu caracter restrictiv.

Ca un ultim argument în susținerea recursului, se arată că instanța ar fi pronunțat hotărârea în baza unui posibil prejudiciu, nu a unuia efectiv.

Această critică nu este întemeiată, fiind reținute, în primul rând, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definește neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menționarea unei cerințe restrictive, nejustificată de obiectul și complexitatea proiectului, recurentul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancționabilă în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității.

În același sens a fost adoptată, în ședința din 24.11.2014, Soluția de principiu a secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a considerat că:

"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

În raport cu cele reținute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Pentru considerentele expuse, găsind nefondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 5402 din data de 17 decembrie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27 octombrie 2021.