ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 950/2024

Ședința publică din data de 20 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 19.07.2018 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Programul Operațional Regional, a solicitat instanței să dispună anularea:

- Deciziei nr. 53 din 18.05.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/25.04.2018;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 și la reclamant sub nr. x din 18.04.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea Contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură și servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3";

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 88716/20.07.2017, înscris comunicat unității prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015;

- Pe cale de consecință, desființarea reducerii de 5% din valoarea contractului subsecvent de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferente Contractului de finanțare nr. x/2017.

Prin sentința civilă nr. 99 din data de 13.04.2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității, invocată prin întâmpinare, ca neîntemeiată; a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREȘTI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE – DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAMUL OPERAȚIONAL REGIONAL, ca neîntemeiată.

Împotriva a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac și, în consecință, casarea sentinței civile atacate, iar în rejudecare, admiterea acțiunii introductive de instanță.

În esență, în motivare a arătat faptul că instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală și netemeinică, reținând în mod greșit susținerile în ceea ce privește acțiunea formulată.

Recurentul susține că, deși a adus critici reale cu privire la actele contestate, instanța le-a găsit neîntemeiate datorită împrejurărilor că a reținut ca și întemeiată existența neregulilor constatate de către organismul de control.

Prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce privește modalitatea de stabilire și acordare a contractului ofertantului declarat câștigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislației în ceea ce privește atribuirea contractului.

În opinia recurentului, M.D.R.A.P., prin actele emise, se referă la nerespectarea legislației în ceea ce privește contractul de finanțare încheiat pentru proiectul "Servicii de arhitectură și servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3".

Recurentul consideră că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale, întrucât ofertantul se încadra în normele legale, acesta depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.

Instanța de fond reține că autoritatea contractantă prin lipsa indicării mențiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autoritățile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerință care a determinat restricționarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinței prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menționate în mod expres în cadrul fișei de date a achiziției.

Interpretările instanței de fond sunt eronate, întrucât contravin dispozițiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176".

Potrivit Cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din Fișa de date a achiziției, în cazul persoanelor juridice/fizice străine se pot depune orice documente edificatoare pentru dovedirea eligibilității-eliberate de autorități ale țării de origine (certificate, cazier fiscal, alte documente echivalente) prin care să dovedească o formă de înregistrare/atestare, ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit, însoțite de traducerea în limba română.

Mai mult, orice ofertant se putea prevala de dispozițiile legale aplicabile în materie, având dreptul de a depune orice înscris pe care-l considera necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de autoritatea contractantă.

În ceea ce privește solicitarea de prezentare a unor documente valabile la data limită de depunere a ofertelor, recurentul invocă prevederile art. 15

1

ale Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003, astfel că apreciază că existența deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autorități la momentul depunerii ofertelor este pe deplin justificată și relevantă.

Aceeași concluzie se desprinde și în privința auditorului energetic, având în vedere art. 1 alin. (3) din Ordinul nr. 2237/2010.

În opinia recurentului, au fost respectate pe deplin prevederile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la stabilirea cerințelor minime de calificare precum și ale H.G. nr. 925/2006, cerințele stabilite fiind relevante pentru îndeplinirea contractului și nici nu au condus la restricționarea procedurii de atribuire.

Astfel, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, recurentul arată că a fost nevoit să impună, pentru asigurarea derulării contractului cu toate premisele de calitate necesare, solicitarea unor cerințe minime de calificare pentru experții nominalizați.

Practic, prin prevederile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, legiuitorul a acordat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

Pentru prestarea în conformitate cu dispozițiile legale a serviciilor ce au făcut obiectul procedurii de atribuire în discuție, ofertantul declarat câștigător, indiferent că era persoană juridică română sau persoană juridică a altui stat membru al UE, ori al Spațiului Economic European, avea obligația de a face dovada că dispune de responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții conform dispozițiilor imperative ale Ordinului nr. 777/2003, respectiv de auditor energetic.

Contrar celor reținute de instanța de fond, inclusiv ofertanții străini pot face dovada că dispun de un astfel de responsabil tehnic.

Criticile echipei de verificare sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu, mai ales că nu a existat un impact asupra bugetului UE și a bugetului de stat.

Intimatul– pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, cu menținerea ca legală și temeinică a sentinței civile atacate, apreciind că aceasta a fost dată cu aplicarea dispozițiilor legale incidente cauzei.

Intimatul a arătat că soluția de respingere a cererii de chemare în judecată s-a bazat pe o analiză corectă a situației de fapt raportat la dispozițiile de drept material relevante în cauză, prima instanță sesizând, în mod corect, elementele discriminatorii inserate în documentația de atribuire a contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014.

Precizarea din Fișa de date a achiziției se referă la dovedirea formei de înregistrare a ofertantului și nu la informațiile referitoare la personalul de specialitate de care acesta dispune, astfel că această mențiune nu poate fi extrapolată pentru cerința privind expertul structuri sau pentru cea referitoare la auditorul energetic. Pe cale de consecință, interpretările instanței de fond nu sunt eronate și nu contravin dispozițiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire.

A mai arătat că validarea documentației de atribuire nu împiedică efectuarea unor controale ulterioare, în condițiile în care contractual de achiziție este finanțat în cea mai mare parte din fonduri de la bugetul UE, sub condiția strictei respectări a legalității în utilizarea lor și nici nu exonerează autoritatea contractantă de atragerea răspunderii.

De asemenea, în dosarul nr. x/2018, soluționat definitiv prin respingerea cererii de chemare în judecată a fost contestată Nota de neconformitate nr. x/18.08.2015 emisă urmare verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea acordului - cadru nr. 10755/04.11.2023 și a contractului subsecvent de servicii nr. x/04.11.2013. În prezenta cauză a fost contestată Nota de neconformitate nr. x/20.07.2017 emisă urmare verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea acordului - cadru nr. 10755/04.11.2023 și a contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014.

Dat fiind faptul că, viciile de nelegalitate ale acordului - cadru nr. 10755/04.11.2023 au afectat, mai departe, legalitatea celor două contracte subsecvente încheiate ulterior, rezultă că, neregularitățile contractelor subsecvente sunt identice.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin cererea de recurs formulată, recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului București susține că procedura de atribuire a fost monitorizată și validată de ANRMAP, anterior publicării în SEAP; că instanța de fond a reținut în mod greșit că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, aspect ce contravine dispozițiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire; că solicitarea de prezentare a unor documente valabile la data limită de depunere a ofertelor este justificată și relevantă; că au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la stabilirea cerințelor minime de calificare precum și ale H.G. nr. 925/2006, cerințele stabilite fiind relevante pentru îndeplinirea contractului, în condițiile în care nu au condus la restricționarea procedurii de atribuire și nu au avut niciun impact asupra bugetului UE sau a bugetului de stat.

Înalta Curte constată că aceste susțineri sunt nefondate, în condițiile în care tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condițiile nelegale reținute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fișa de date a achiziției autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate.

Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentație de atribuire, ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenței și principiul nediscriminării, conduita autorității contractante nefiind previzibilă pentru toți posibilii ofertanți.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Aspectele deduse judecății prin prezenta cauză și care se circumscriu noțiunii de neregulă au consacrare legislativă în următoarele texte de lege:

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire): "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

În același sens sunt și prevederile art. 8 din Hotărârea de Guvern nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Examinând cerințele impuse, se constată că recurentul-reclamant a invocat că menționarea cerințelor a fost necesară pentru asigurarea derulării contractului cu respectarea condițiilor de calitate în construcții.

Înalta Curte constată că argumentul nu este fondat, întrucât intimatul-pârât a apreciat că cerințele sunt restrictive nu în raport cu criteriile de calificare impuse de către recurentul-reclamant, ci în raport cu împrejurarea că autoritatea contractantă nu a făcut mențiunea acceptării de atestate/calificări echivalente, dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autoritățile competente din România.

Sub acest aspect, potențialii ofertanți aveau obligația, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, de a respecta cerințele stabilite prin Fișa de date a achiziție, astfel încât împrejurarea că dispozițiile legale permiteau depunerea de atestări echivalente nu este de natură să complinească această deficiență a documentației de atribuire, ci din contră, subliniază faptul că documentația a fost întocmită cu nerespectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Dincolo de aceste aspecte, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod temeinic și legal a reținut că chestiunea caracterului abaterii litigioase prin prisma conduitei părții reclamante în calitate de autoritate contractantă raportat la atribuirea acordului-cadru către Asocierea S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. a fost deja analizată prin sentința civilă nr. 5400/17.12.2018 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2018, definitivă prin decizia nr. 4423/05.10.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – secția contencios administrativ și fiscal, conchizându-se în sensul existenței unei nereguli.

Prin urmare, dezlegările în fapt și în drept anterioare nu mai pot fi contrazise într-un alt litigiu, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, fiind necesară evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești.

Așadar, neregula în cauza de față constă în acțiunea recurentului-reclamant de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, prin modificarea criteriilor de selecție lupă deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant.

Înalta Curte reține, în acord cu instanța de fond, că autoritatea contractantă, prin lipsa indicării mențiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autoritățile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerință care a determinat restricționarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinței prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menționate în mod expres în cadrul fișei de date a achiziției.

Este evident faptul că impunerea în sarcina autorităților de implementare a unei sarcini imposibile, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun o asemenea cerință suplimentară, ar lipsi de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate, dar care nu sunt eligibile, pentru că în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, au fost încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri.

În același timp, contractul de achiziție publică se încheie în baza regulilor și cerințelor solicitate în documentația de atribuire aferentă procedurii, reguli și cerințe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor promovării liberei concurențe și cel al garantării tratamentului egal.

De asemenea, Înalta Curte reține că susținerile recurentului-reclamant, în sensul că anterior încheierii contractului de achiziție publică, procedura de atribuire a fost validată de reprezentanții ANRMAP nu pot fi primite.

Conform dispozițiilor art. 32

4

alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, nefiind condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Aceleași prevederi sunt cuprinse și în art. 29 din H.G. nr. 398/2015, potrivit cărora: "în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 în Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28".

Nici susținerea potrivit căreia nu a existat un impact asupra bugetului UE nu poate fi primită, practica instanței supreme fiind consolidată în sensul că pentru a se constata o abatere sau neregulă nu trebuie să existe un prejudiciu.

În raport cu cele reținute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de recurentul – reclamant Sectorul 3 Al Municipiului București, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 99 din 13 aprilie 2022 pronunțate de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - Veche, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 20 februarie 2024.