ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4861/2022

Ședința publică din data de 25 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea înregistrată la data de 31 iulie 2018 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2018 reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREȘTI a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE Șl ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - Direcția Generală Programul Operațional Regional, anularea:

- Deciziei nr. 63 din 04.06.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 și nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă";

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016,

- desființarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/2017.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 409 din 28 octombrie 2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - Veche a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREȘTI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAMUL OPERAȚIONAL REGIONAL, având ca obiect "anulare act administrativ".

Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri - Sentința civilă nr. 409 din 28 octombrie 2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - Veche- reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

A susținut recurentul că instanța de fond a apreciat greșit că în cauză ar exista autoritate de lucru judecat, contrar dispozițiilor art. 431 alin. (1) C. proc. civ.

Astfel, Dosarul nr. x/2016 a avut ca obiect, pe lângă anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, și anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 178/21.06.2016, înregistrată la MDRAP sub nr. x/31.05.2016, și, pe cale de consecință, revocarea în tot a măsurii de excludere de la rambursare a acelor cheltuieli efectuate și declarate de beneficiar și considerate neeligibile de către MDRAP conform adresei de informare privind plata cheltuileilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală, înregistrată la MDRAP-Direcția Autorizare Programe cu nr. x/05.05.2016 și la Sectorul 3 sub nr. x/05.05.2016; anularea măsurii de aplicare a unei corecții financiare în valoare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/30.09.2015 la acordul-cadru nr. 11134/2014; anularea măsurii de a dispune aplicarea unei reduceri procentuale în valoare de 5% din valoarea contractului nr. x/29.09.2015 precum și anularea Notei de neconformitate nr. x/19.04.2016.

Prezentul dosar, nr. x/2018, are ca obiect, pe lângă anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 și anularea Deciziei nr. 63/04.06.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; anularea Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 și nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă"; anularea Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia și pe cale de consecință desființarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/2017.

Astfel, contrar celor reținute de prima instanță, susține recurentul că nu operează autoritatea de lucru judecat, pentru că între prezentul dosar și Dosarul nr. x/2016 nu există identitate totală de obiect, ci se poate reține cel mult o identitate parțială de obiect, respectiv numai în ceea ce privește Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, a cărei anulare a fost solicitată în ambele dosare.

În schimb, în prezentul dosar, pe lângă anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, a fost solicitată anularea și a altor acte, a căror anulare nu a făcut obiectul Dosarului nr. x/2016, și, prin urmare, instanța de fond ar fi trebuit să se pronunțe, neputând invoca autoritatea de lucru judecat.

În concluzie, arată că că instanța de fond ar fi putut invoca autoritatea de lucru judecat exclusiv în ceea ce privește anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 și în niciun caz și în ceea ce privește celelalte acte a căror anulare a fost solicitată în prezentul dosar și pentru care în niciun caz nu are incidență autoritatea de lucru judecat.

Totodată, mai susține recurentul că Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale șii Administrației Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce privește modalitatea de stabilire și acordare a contractului ofertantului declarat câștigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislației în ceea ce privește atribuirea contractului.

În opinia sa, consideră că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale întrucât așa cum a arătat prin cererile formulate în prezentul dosar, ofertantul se încadra în nonmele legale, acesta, depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.

Mai mult decât atât, susține că interpretările instanței de fond sunt eronate întrucât contravin dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Invocând dispozițiilor art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7, din H.G. nr. 925/2006, arată faptul că, contrar acestora, în mod eronat, instanța de fond a reținut faptul că nu au fost respectate criteriile de calificare impuse chiar de către subscrisul ca autoritate contractantă la atribuirea contractului de achiziție publică, cu referire la conținutul exact al clauzelor acordului de asociere prezentat, în sensul că se impuneau o serie de mențiuni obligatorii.

Or, în cazul de față ofertantul a îndeplinit absolut toate cerințele de calificare.

Astfel, apreciază faptul că cele reținute de echipa de control și de instanța de fond vin în contradicție cu prevederile legislației în materia achizițiilor publice în vigoare la momentul atribuirii acordului-cadru de servicii, astfel că în mod greșit s-a reținut că se află în prezența unei nereguli pentru a putea aplica reducerea de 5% din valoarea contractului subsecvent verificat.

Or, în cadrul procedurii de atribuire, Asocierea a depus acordul de asociere potrivit formularului existent în cadrul documentației de atribuire, iar informațiile privitoare la asigurarea comunicării cu autoritatea contractantă și la efectuarea plăților către liderul de asociere au făcut obiectul unui act adițional la acordul de asociere încheiat ulterior atribuirii contractului.

Totodată, informațiile privind acordul de asociere nu fac parte din categoria cerințelor de calificare, necesare pentru a demonstra potențialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc în mod exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru, astfel că nu se putea dispune respingerea ofertei.

Astfel, arată că autoritatea nu a procedat la modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, nefiind încălcate prevederile art. 209 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Eventuala respingere a ofertei Asocierii ar fi încălcat principiul proporționalității, potrivit căruia actele instituțiilor nu trebuie să depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, Național Farmers Union și alții, C-l57/96, pct. 60).

Astfel, recurentul nu ar fi putut anula procedura de atribuire, având în vedere prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, care trebuie interpretate în sensul în care voința legiuitorului este de a sancționa doar acele abateri ale ofertei care ating limita substanțialului documentației de atribuire, în caz contrar fiind abuzivă declararea unei oferte ca fiind inacceptabilă pentru aspecte minore, raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse.

Susține totodată recurentul că prevederile referitoare la anularea procedurii de atribuire nu sunt incidente în prezenta cauză, în condițiile în care, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, "Autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele cazuri: 9...) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului, acestea fiind definite la alin. (4) din același act normativ, astfel: "(4) în sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înțelege: a) criteriile de calificare și selecție și/sau criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuți în cadrul invitației de participare/anunțului de participare, precum și în documentația de atribuire au fost modificate/modificați, cu excepția situațiilor prevăzute la art. 179 alin. (4); b) pe parcursul analizei, evaluării și/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f), c) deciziile luate de autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor au la bază cerințe/criterii de calificare și/sau selecție ce nu se regăsesc în fișa de date/invitația de participare/anunțul de participare;".

În concluzie, anularea procedurii "se poate dispune exclusiv în cazurile expres prevăzute de lege, astfel că această anulare se poate dispune doar atunci când se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile O.U.G. nr. 34/2006, condiții neîndeplinite în prezenta cauză, în condițiile în care existența unor neconcordanțe nesemnificative intre informațiile existente în documentația de atribuire reprezintă o situație care nu se poate încadra în categoria "abaterilor grave de la prevederile legislative".

Invocând dispozițiile art. 93 alin. (4) din normele de aplicare a ordonanței, acestea constituind încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) și g) din ordonanța de urgență, sancționate în consecință, concluzionează recurentul că informațiile pe care trebuie să le conțină acordul de asociere nu fac parte din categoria cerințelor de calificare.

În ceea ce privește reținerea din sentința civilă atacată a aplicabilității în speță a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, susține recurentul că, în mod eronat, instanța nu a avut în vedere faptul că acest act normativ a fost promovat în vederea implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, principiu potrivit căruia orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, raportat la dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, arată recurentul că, având în vedere natura abaterii reținute, respectiv existența unor neconcordanțe nesemnificative între informațiile existente în documentația de atribuire, care nu au împiedicat evaluarea corespunzătoare a ofertelor depuse, precum și că în cadrul acordului de asociere au fost inserate chiar și după semnarea acordului-cadru toate cerințele stabilite de instituția sa, consideră recurentul că se află în prezența unei abateri formale, fără impact asupra bugetului UE și a bugetului de stat, sens în care aplicarea reducerii s-a realizat cu încălcarea principiului proporționalității.

Totodată, din moment ce contractantul a îndeplinit condițiile de atribuire, consideră ca neavenite și neconforme cu prevederile legale, mențiunile potrivit cărora nu ar fi respectat legislația în materie.

Mai mult de atât, amintește că procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia și de către reprezentanții MFP-UCVAP, care au avizt raportul procedurii "fără observații". Invocând dispozițiile art. (4) alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007 susține recurentul că observatorii desemnați au avut ca atribuție verificarea conformității derulării procedurilor de atribuire cu prevederile "legale în materia achizițiilor publice, iar sub acest aspect, observatorii U.C.V.A.P. nu i-au solicitat să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerințelor considerate nelegale de legislația în domeniu, însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură sa probeze legalitatea desfășurării procedurii de atribuire.

Solicită astfel a se constata că autoritatea a respectat întocmai legislația în materia achizițiilor publice în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformități nu pot fi decât de natură formală, fără un potențial impact financiar.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat și păstrarea în tot a sentinței atacate.

Răspunsul la întâmpinare

Împotriva apărărilor intimatului - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației din cuprinsul întâmpinării, recurentul Sectorul 3 al Municipiului București - prin Primar a formulat Răspuns la întâmpinare, în cadrul căruia solicită admiterea recursului și în consecință, casarea în tot a sentinței recurate și, în urma rejudecării, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Procedura de soluționare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția Președintelul completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data de 29.03.2021, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 25.10.2022, în ședință publică, cu citarea părților, când, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. Înalta Curte a declarat dezbaterile închise și a reținut dosarul spre soluționarea recursului ce face obiectul judecății.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor invocate și a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București este nefondat, urmând a fi respins ca atare, neputându-se reține incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurent.

Înalta Curte constată că prima instanță a pronunțat o soluție legală, respingând acțiunea reclamantului, însă considerentele sentinței recurate vor fi modificate parțial în calea de atac după cum urmează:

Astfel, se reține că, în fapt, prin cererea de chemare în judecată ce face obiectul prezentului dosar, reclamantul a solicitat, anularea Deciziei nr. 63 din 04.06.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; anularea Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 și nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă", anularea Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 și pe cale de consecință desființarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/2017.

Prin sentința recurată nr. 409 pronunțată la data de 28 octombrie 2020 instanța de fond a respins cererea de chemare în judecată, ca nefondată, pe considerentul că, în ceea ce privește Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 sunt întrunite cerințele prevăzute de art. 430-432 C. proc. civ. privind autoritatea de lucru judecat.

Cât privește celelalte acte contestate, respectiv actul principal Nota de conformitate nr. x/27.07.2017 și actele subsecvente Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018 și Decizia nr. 63/04.06.2018 de soluționare a contestației, s-a reținut că atât constatarea neregulii cât și aplicarea în consecință a unei corecții de 5% nu au fost stabilite prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 sau Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, ci anterior, prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, la verificarea Acordului cadru și, prin urmare, raporturile juridice dintre părți, vizate de prezentul dosar, fiind tranșate irevocabil prin sentința civilă nr. 778/2017 a Curții de Apel București, aceasta a intrat în puterea lucrului judecat, impunându-se astfel ca juste concluziile instanței cu privire la abaterile și sancțiunea reținute de pârât, chestiunea litigioasă din prezentul diferend fiind astfel deja lămurită.

În consecință, prima instanță a reținut că în mod justificat au fost reduse sumele admise la plată cu cele derivând din aplicarea reducerii de 5%.

Prin cererea de recurs, într-o primă critică recurentul-reclamant a arătat că în prezenta cauză nu operează autoritatea de lucru judecat, motivat de faptul că între prezentul dosar și dosarul nr. x/2016 nu există identitate de obiect.

Analizând actele și lucrările dosarului sub acest aspect, constată Înalta Curte că,

Prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, obiect al prezentei cauze, s-au constatat o serie de încălcări ale legislației privind achizițiile publice la procedura de atribuire a Acordului-cadru derulat în temeiul anunțului de participare nr. x/27.05.2014, având ca obiect "servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă".

S-a reținut astfel că nu au fost respectate criteriile de calificare impuse chiar de către reclamantă ca autoritate contractantă la atribuirea contractului de achiziție publică, cu referire la conținutul exact al clauzelor acordului de asociere prezentat, în sensul că se impuneau următoarele mențiuni obligatorii:

a. faptul că asociații sunt responsabil în mod nelimitat, această clauză nefiind precizată în cadrul formularului 13 Acordul de asociere depus inițial de către asocierea câștigătoare;

b. comunicarea se face cu liderul Asocierii, însă în cuprinsul formularului la art. 6 din formularul efectiv atașat de către ofertantul asociere a fost precizat că "orice comunicare între părți este valabil îndeplinită dacă se va face înscris și va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1, respectiv de comun acord asociații pot stabili și alte modalități de comunicare;"

c. plățile se vor face către liderul asociației, însă formularul 13 depus de către asocierea desemnată câștigătoare nu face referiri concrete la o astfel de modalitate de plată;

d. partea/părțile din contract care urmează a fi îndeplinite de către fiecare asociat în parte, formularul depus de asocierea câștigătoare cuprinzând mențiunea "derularea în comun a contractului de achiziție publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câștigătoare, inclusiv procentele din cuprinsul lucrării care urmau a fi realizate de către fiecare membru al asocierii respective-pct. 2.3 din formularul depus inițial".

S-a reținut astfel încălcarea prevederile art. 209 alin. (1) si 4 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor art. 34 alin. (1) si art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În considerarea acestor încălcări, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, la rândul său obiect al prezentei acțiuni, s-a reținut la punctul 21 că, prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, s-au constatat o serie de încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice, sens în care a fost calculată corecția de 5% (stabilită prin Nota de neconformitate anterioară) și la valoarea celor două contracte subsecvente nr. x/03.03.2016 (valoare contract 426.215,02 RON, valoare corecție 5% - 21.310,75 RON), respectiv nr. 2688/03.03.2016 (valoare contract 644479,40 RON, valoare corecție 5% - 32.223,97 RON).

Prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 și nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuințe, a lucrărilor de reparații curente și reparații capitale la unitățile școlare și la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului București, precum și a construcțiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă", la rândul ei obiect al prezentei acțiuni, reclamanta a fost informată cu privire la cererea sa de rambursare nr. 3 și faptul că, în procesul de verificare a acesteia, au fost aplicate reduceri procentuale de 5% din valoarea contractelor, potrivit Notei de neconformitate MDRAPFE nr. 89874/27.07.2017, menționată la punctul 2 de mai sus.

Prin Decizia nr. 63/04.06.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018 a fost respinsă, ca nefondată, contestația reclamantului împotriva Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 și a Informării nr. 39451 din 16.04.2018 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, pentru proiectul SMIS 118404, cu titlul "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3 - FE 26".

Astfel cum rezultă din actele și lucrările dosarului de față, Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, prin care s-au constatat încălcările legislației privind achizițiile publice la procedura de atribuire a Acordului-cadru și s-a decis aplicat unei corecții de 5%, a făcut, de asemenea, și obiectul dosarului nr. x/2016 al Curții de Apel București, dosar până la soluționarea definitivă a căruia a fost suspendată prezenta cauză.

Prin sentința civilă nr. 778/07.03.2017 a Curții de Apel București, definitivă, prin anularea recursului pârâtului, prin decizia civilă nr. 1480/10.03.2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție pronunțată în dosarul susmenționat, a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea reclamantului Sectorul 3 al Municipiului București formulată în contradictoriu cu același pârât, având ca obiect inclusiv anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Analizând conținutul acestei sentințe, din baza de date a instanței, constată Înalta Curte că, prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, prin Primar, a formulat în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Regional acțiune în anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 178/21.06.2016 privind soluționarea contestației formulată de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/31.05.2016, solicitând, pe cale de consecință:

- revocarea în tot a măsurii de excludere de la rambursare a acelor cheltuieli efectuate și declarate de beneficiar și considerate neeligibile de către MDRAP conform adresei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Autorizare Programe cu nr. 32813/05.05.2016 și înregistrată la Sector 3- Cabinet Primar sub nr. x/05.05.2016

- anularea măsurii de a dispune aplicarea unei corecții financiare în valoare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/30.09.2015 la acordul cadru nr. 11134/21A0.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L .- S.C. C. S.R.L.

- anularea măsurii de a dispune aplicarea unei reduceri procentuale în valoare de 5% din valoarea contractului nr. x/29.09.2015 încheiat cu Asocierea formata din S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L., măsură ce se regăsește în informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finala, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Autorizare Programe cu nr. 32813/05.05.2016 și înregistrată la Sector 3- Cabinet Primar sub nr. x/05.05.2016

- anularea Notei de neconformitate nr. 29106/19.04J.016 precum și anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Astfel, constată Înalta Curte că reclamantul a solicitat și anterior anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, ca un capăt de cerere distinct, în cadrul dosarului Curții de Apel București nr. 5386/2/2016, soluționat prin sentința civilă nr. 778/07.03.2017, definitivă prin Decizia ÎCCJ nr. 1480/10.03.2020, fiind invocate motive similare de nelegalitate a acesteia.

Respectiva hotărâre pronunțată în cadrul dosarului nr. x/2016 vizează Cererea de rambursare nr. x finală, în timp ce, în speță, actele administrative sunt emise în ce privește Cererea de rambursare nr. x finală.

Înalta Curte constată că în prezentul dosar nr. x/2018, reclamantul a invocat, în esență, motive de nelegalitate și de netemeinicie a actelor emise de pârât în soluționarea cererii de rambursare 3 finală, ce sunt similare celor invocate în cadrul dosarului nr. x/2016 cu privire la actele emise de pârât în soluționarea cererii de rambursare 2 finală.

Notele de neconformitate, informările emise cu privire la cele două cereri de rambursare sunt similare, autoritatea publică pârâtă reținând aceleași abateri de la legalitate în cadrul procedurii de achiziție derulată de reclamantă și aplicând aceleași reduceri procentuale.

Pentru aceste considerente, reținând, deci, că există o identitate de situație de fapt pentru care au fost respinse cererile de rambursare, cele hotărâte în mod definitiv în dosarul nr. x/2016 sunt incidente și în prezenta cauză, operând puterea de lucru judecat a menționatei hotărâri.

Conform art. 430 alin. (1) și (2) C. proc. civ., "(1) Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. (2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă".

Potrivit art. 431 C. proc. civ., "(1) Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect. (2) Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă".

Potrivit art. 430 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că între excepția autorității de lucru judecat și puterea de lucru judecat există o distincție clară. Astfel, condiția de aplicare a autorității de lucru judecat presupune identitatea de acțiuni (părți, obiect și cauză juridică) ce oprește repetarea judecății, iar puterea (prezumția) de lucru judecat impune consecvență în judecată, astfel că ceea ce s-a constatat și statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre.

Puterea lucrului judecat este o prezumție legală, iuris et de iure.

În acest context, Înalta Curte reamintește că efectul pozitiv al puterii lucrului judecat se manifestă ca prezumție, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părți, respectiv modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părți, fără posibilitatea de a se statua diferit. Așadar, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă tripla identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis.

Așadar, prezumția de lucru judecat reprezintă manifestarea pozitivă a autorității de lucru judecat - ceea ce a fost dezlegat jurisdicțional nu mai poate fi combătut - și constituie, alături de excepția lucrului judecat, instrumentul juridic menit să servească instituției lucrului judecat, care are la bază două reguli fundamentale: a) o acțiune nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio) și b) o constatare (în sensul de soluție privind raporturile juridice deduse judecății) făcută printr-o hotărâre judecătorească este prezumată a exprima adevărul și nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre (res iudicata pro veritate accipitur).

După cum s-a arătat anterior, prezumția operează atunci când în al doilea proces se pune o problemă soluționată printr-o hotărâre anterioară. Ea nu presupune o identitate de acțiuni, ci doar de chestiuni juridice litigioase.

De aceea, prezumția nu oprește judecata celei de a doua acțiuni, ci doar ușurează sarcina probațiunii, aducând în fața instanței constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecății anterioare și care nu pot fi ignorate.

Această reglementare a puterii de lucru judecat, sub forma prezumției, vine să asigure, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești.

Ceea ce poate proba prezumția de lucru judecat ca mijloc de probă (factum probans) ar fi chestiunea pe care instanța a decis-o (factum probandum).

Așadar, prezumția de lucru judecat înseamnă că ceea ce s-a rezolvat jurisdicțional într-un prim litigiu va fi opus, fără posibilitatea dovezii contrare, într-un proces ulterior, care are legătură cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluționat.

Cum potrivit art. 430-435 C. proc. civ., în relația dintre părți prezumția legală a lucrului judecat are caracter absolut, înseamnă că ceea ce s-a dezlegat jurisdicțional într-un prim litigiu va fi opus părților din acel litigiu și succesorilor lor în drepturi, fără posibilitatea dovezii contrare din partea acestora într-un proces ulterior, care are legătură cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluționat.

Ca hotărâre definitivă, Înalta Curte reține că SC nr. 778 din data de 07.03.2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, definitivă prin Decizia nr. 1480/10.03.2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, se bucură de putere de lucru judecat, așa încât dezlegarea dată, prin această sentință, problemei de drept referitoare la legalitatea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, se impune în prezenta cauză, fără posibilitatea de a mai fi contrazisă, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, fiind necesară evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești.

Prin urmare, Înalta Curte reține puterea de lucru judecat a celor statuate prin sentința anterior menționată, referitoare la Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 și nu autoritatea de lucru judecat, deoarece, între dosare, identitatea de obiect este numai parțială.

Deși este adevărată susținerea recurentului, în sensul că, în cauză, nu operează autoritatea de lucru judecat, fiind vorba doar de o identitate parțială, respectiv numai în ceea ce privește Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, Înalta Curte constată că operează puterea de lucru judecat, ceea ce înseamnă că dezlegarea dată prin sentința anterior menționată problemei de drept referitoare la legalitatea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, se impune în prezenta cauză, fără posibilitatea de a mai fi contrazisă.

În consecință, în mod corect și judicios prima instanță nu a mai analizat și nu s-a mai pronunțat asupra considerentelor invocate de reclamant în acest dosar cu privire la nelegalitatea Notei de Neconformitate nr. x/12.04.2016, fiind similare celor ridicate și soluționate în dosarul nr. x/2016 (și, implicit, nici asupra apărărilor pârâtului), neputându-se pune în discuție puterea de lucru judecat a hotărârilor judecătorești definitive ce vizează aceeași situație de fapt, nici în sensul infirmării, dar nici în sensul confirmării celor definitiv statuate.

Reținând, așadar, că în cauză operează puterea de lucru judecat în ceea ce privește Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, în condițiile în care, în însuși cuprinsul Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 se reia in extenso cele reținute "Conform Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 la verificarea Acordului cadru", în mod corect instanța de fond a constatat că și celelalte acte contestate sunt legale, respectiv actul principal Nota de conformitate nr. x/27.07.2017 și actele subsecvent, Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018 și Decizia nr. 63/04.06.2018 de soluționare a contestației, reținând că atât constatarea neregulii cât și aplicarea în consecință a unei corecții de 5% nu au fost stabilite prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 sau Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, ci anterior, prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, la verificarea Acordului cadru, iar aplicarea reducerilor procentuale prin informările aferente cererii de plată privind contractele subsecvente nu constituie decât punerea în aplicare a măsurii dispusă anterior, reducere care reverberează succesiv în privința tuturor cererilor de plată subsecvente, aferente contractelor subsecvente încheiate în baza aceluiași Acord cadru, neconstituind noi măsuri dispuse urmare a unei noi evaluări a autorității.

Se constată, așadar, că Nota de neconformitate nr. x/27.07.2017 și Informarea nr. 16.04.2018 au fost emise în temeiul Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016. De altfel, în cuprinsul Notei de Neconformitate nr. x/27.07.2017 se menționează atât la pct. 18 cât și la pct. 21, că " 5% - stabilit conform Notei de Neconformitate nr. x/12.04.2016 la verificarea Acordului Cadru", respectiv "Conform Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 la verificarea Acordului cadru" acestea fiind, așadar, emise în temeiul Notei de Neconformitate nr. x/12.04.2016.

Prin urmare, în mod judicios a reținut prima instanță că în mod justificat au fost reduse sumele admise la plată cu cele derivând din aplicarea reducerii de 5%, în condițiile în care raporturile juridice dintre părți, vizate de prezentul dosar, au fost tranșate irevocabil prin sentința civilă nr. 778/2017 a Curții de Apel București, sentință ce a intrat în puterea lucrului judecat, impunându-se astfel ca juste concluziile acelei instanțe cu privire la abaterile și sancțiunea reținute de pârât, chestiunea litigioasă din prezentul diferend fiind astfel deja lămurită.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată s-a fundamentat pe corecta interpretare a prevederile legale aplicabile prin raportare la toate probele administrate, astfel încât motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de recurentul - reclamant nu este incident în cauză.

Dat fiind faptul că soluția pronunțată de prima instanță se menține, raportat la puterea de lucru judecat a celor statuate prin sentința civilă nr. 778 din data de 07.03.2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2016, rămasă definitivă prin Decizia nr. 1480/10.03.2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanța de control judiciar nu va analiza criticile recurentului ce vizează criteriile de calificare, respectiv procedura de atribuire, acestea nefiind analizate nici de instanța de fond, deoarece nu se poate pune în discuție puterea de lucru judecat a hotărârilor judecătorești definitive ce vizează aceeași situație de fapt, nici în sensul infirmării, dar nici în sensul confirmării celor definitiv statuate.

Așadar, toate criticile recurentului Sectorul 3 al Municipiului București sunt nefondate, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanță reflectând interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, hotărârea recurată fiind legală.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii atacate, ca legale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 409 din 28 octombrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal-veche, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 25 octombrie 2022.