ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3071/2022

Ședința publică din data de 26 mai 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare:

- anularea Deciziei nr. 213/23.08.2017 emisă de pârât comunicată și înregistrată la reclamantă sub nr. x/23.08.2017;

- anularea Notei de neconformitate nr. x/22.06.2017 încheiată cu privire la "Fazarea proiectului Sistem de management integrat al deșeurilor în Județul Iași" - Actul Adițional nr. 8/34943/21.11.2016 aferent contractului de lucrări nr. x/2014 - proiect cod SMIS 2014 - "Reabilitarea și închiderea depozitelor urbane neconforme de la Pașcani, Valea Seacă, Hârlău și Tg. Frumos", Cod SMIS 2014+107857;

- exonerarea reclamantei de plata corecției financiare nelegal stabilită prin Nota de neconformitate nr. x/22.06.2017 și restituirea sumelor nelegal reținute în contul corecției.

Prin sentința nr. 59 din 22 mai 2019 Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Iași, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanța de fond a reținut, în mod nelegal, atribuirea lucrărilor suplimentare, fără demonstrarea caracterului imprevizibil.

Astfel, recurenta a precizat că prin Nota justificativă privind alegerea procedurii nr. 28221/22.09.2016, elaborată de Direcția Achiziții Publice au fost înfățișate circumstanțele imprevizibile care justifică necesitatea achiziționării unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul iniția, prin raportare la cerințele reglementate de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Contractul nr. x/13.01.2014 încheiat între reclamantă și S.C. A. S.R.L., pentru realizarea obiectivelor de investiții, modificat prin actul adițional nr. x/21.11.2016 privind atribuirea lucrărilor suplimentare executate în baza expertizei tehnice de calitate n.r 2284/16.12.2014, inclusiv a dispoziției de șantier nr. 14/CL3/11.07.2016, este un contract căruia i se aplică procedura FIDIC, ce conferă o poziție dominantă consultantului-inginerului, ca administrator al contractului.

Prerogativele inginerului consultant din Cărțile FIDIC au fost preluate și în Ordinul Ministrului Transporturilor și Infrastrucuturii nr. 1033/2011, pentru aprobarea condițiilor contractuale speciale privind contractele pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare, ele sunt clar stabilite, iar printre acestea se regăsește și cea care îi conferă dreptul de a solicita lucrări de urgență necesare pentru siguranța lucrărilor din cadrul proiectului, ca urmare a unui accident sau a altor factori neprevăzuți.

Astfel, beneficiarul a trebuit să ia act de constatările inginerului și să se conformeze jurnalelor de șantier din perioada 11.04.2014-15.04.2014, care atestă oprirea lucrărilor din cauza fenomenelor meteo (ploi abundente) și semnalează apariția primelor fisuri în masa de deșeuri. La data de 13.05.2014 inginerul a solicitat proiectantului emiterea de măsuri și soluții pentru continuarea lucrărilor și înlăturarea efectelor produse de situația imprevizibilă, iar ulterior, la data de 28.05.2014, lucrările au fost suspendate de inginer din cauza condițiilor imprevizibile apărute pe amplasamentul depozitului de deșeuri și a recomandat beneficiarului întocmirea unei expertize tehnicce pe amplasamentul depozitului de deșeuri Hârlău, în vederea stabilirii cu exactitate a cauzelor apariției fenomenului de instabilitate la depozit și a înlăurării efectelor acestui fenomen.

În acest context, proiectantul a emis dispoziția de șantier nr. 14/CL3/11.07.2016 care a vizat: relocarea etapizată a deșeurilor pe o suprafață temporară, taluzarea în trepte a terenului depozitului, relocarea întregii cantități de deșeuri pe terenul existent.

Lucrările cuprinse în această dispoziție de șantier sunt lucrări suplimentare, pentru care s-a alocat o durată de execuție suplimentară de 3 luni de la emiterea ordinului de reîncepere a lucrărilor, distinctă față de lucrările de bază. Circumstanțele imprevizibile care au determinat necesitatea achiziționării unor lucrări sau servicii suplimentare sunt relevate de expertiza tehnică de calitate nr. 2284/16.12.2014, completată prin suplimentul de expertiză nr. x/22.05.2015, intocmita de S.C. B. S.R.L. Iași, experții constatând că "ploile abundente din acea perioadă au condus la apariția fenomenului de instabilitate în masa depozitului de deșeuri Hârlău, manifestat prin apariția de crăpături în corpul acestuia (și nu alunecări de teren)", "apa din interiorul depozitului de deșeuri are o influență nefavorabilă asupra caracteristicilor fizice și mecanice ale deșeurilor, în special prin creșterea greutății volumice și diminuarea rezistenței la forfecare datorită creșterii presiunii interstițiale ", dar și faptul că "dezvoltarea accentuată a vegetației pe unele zone a depozitului de deșeuri a favorizat formarea unor zone de băltire a apelor de suprafață."

De asemenea, în cauză s-a făcut dovada că atribuirea contractului de asistență tehnică pentru pregătirea portofoliului de proiecte - sector deșeuri 2 - Phare CES 2006/018-147.04.03/08.02 în favoarea proiectantului general S.C. C. S.R.L. Bucuresti s-a făcut prin procedura de achiziție publică organizată de Ministerul Economiei și Finanțelor - Oficiul de Plăți și Contractare Phare, iar nu către Județul lași - Consiliul Județean Iași, iar beneficiari au fost Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile, Autoritate de Management pentru POS Mediu și Autoritate de Implementare, în calitate de beneficiar și autoritățile locale din 7 județe - Brăila, Tulcea, Contanța, Iași, Ialomița, Buzău, Prahova (Consiliile județene/locale -și asociații ale acestora), în calitate de beneficiari finali ai proiectelor de management integrat al deșeurilor. Documentațiile de proiectare au fost predate Județului Iași - Consiliul Județean Iași de către proiectantul general S.C. C. S.R.L. Bucuresti în anul 2013.

Așadar, achiziția de lucrări suplimentare conform dispoziției de șantier nr. 14/CL3/11.07.2016 este rezultatul unor circumstanțe imprevizibile apărute pe parcursul derulării contractului, ceea ce a impus cu necesitate realizarea de lucrări suplimentare pentru asigurarea stabilității depozitului de deșeuri Hârlau și pentru continuarea lucrărilor, această măsură încadrându-se în cazurile reglementate de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un alt document care susține atât caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare cât și necesar îndeplinirii contractului nr. x/13.01.2014 este reprezentat de Documentația Fotografică, Volumul 6 - din cadrul Documentației de Achiziție aferentă contractului de lucrări, care relevă faptul că, la momentul elaborării documentatiei și inițierii procedurii de licitație fenomenul de alunecare a corpului de deșeuri nu se manifesta.

A mai precizat recurenta că în cauză a fost respectată și cerința ca valoarea cumulată a contractelor ce vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial. Valoarea contractului de lucrări pentru realizarea obiectivelor de investiții "Inchiderea depozitelor neconforme de la Pașcani, Hârlău și Tg. Frumos" nr. 405/13.01.2014 este de 13.400.539,81 RON fără T.V.A., din care diverse și neprevăzute 756.135,38 RON. Acestui contract nu i s-au adus suplimentări în ceea ce privește prețul, el rămând neschimbat, astfel că pentru a încheia actul adițional nr. x, autoritatea contractantă a respectat clauzele contractului de bază și prevederile legale în vigoare.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare, solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ decizia nr. 213/23.08.2017 de soluționare a contestației și nota de neconformitate nr. x/22.06.2017, prin care pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare a aplicat o reducere procentuală de 25 % din valoarea suplimentară a lucrărilor achiziționate prin actul adițional nr. x/21.11.2016 la contractul de lucrări nr. x/13.01.2014 aferent proiectului "Închiderea depozitelor urbane neconforme de la Pașcani - Valea Seacă, Hârlău și Tg. Frumos".

Fiind învestită cu soluționarea recursului declarat de reclamantă împotriva soluției de respingere a acțiunii ca neîntemeiată, Înalta Curte constată că potrivit motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Derogatoriu, așadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore; - pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

În discuție, în prezenta cauză, nu este întrunirea condițiilor prevăzute de norma în discuție, ci încadrarea conduitei reclamantei în ipoteza normei, respectiv a cerinței ca lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nr. x/21.11.2016, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanțe imprevizibile.

Aceste dispoziții legale reprezintă o aplicație specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică și apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achizițiilor publice, care permit revizuirea contractului inițial în ce privește obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor inițial contractate, cu corespunzătoarea majorare a prețului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul inițial datorită unor circumstanțe imprevizibile. Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condițiile impuse de lege, reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității/entității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei ele reprezintă pentru oricine o forță de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Reiterând aspectele din cuprinsul notei justificative nr. x/22.09.2016, recurenta susține în recurs că necesitatea achiziționării serviciilor suplimentare neincluse în contractul inițial ar fi fost motivată de circumstanțele imprevizibile intervenite, raportat la cerințele impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și la tipul contractului, căruia pretinde că i se aplică procedura FIDIC, ce conferă o poziție dominantă consultantului-inginer, ca administrator al contractului.

Argumentarea susținerilor privind circumstanțele imprevizibile care ar fi determinat achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare se face, așadar, prin trimitere la expertiza tehnică de calitate nr. 2284/16.12.2014, completată prin suplimentul de expertiză nr. x/22.05.2015, conform căreia cauzele apariției fisurilor în corpul depozitului neconform de deșeuri de la Hârlău ar fi fost generate de apariția fenomenului de instabilitate în masa depozitului de deșeuri, ca urmare a ploilor abundente din acea perioadă a anului, soldate cu crăpături în corpul acestuia.

Înalta Curte reține caracterul nefondat al acestor susțineri și subliniază faptul că abaterea constatată în sarcina recurentei nu se referă la necesitatea achiziționării unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial, ci la faptul că lucrările suplimentare pentru care s-a inițiat procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare nu au avut drept cauze circumstanțe imprevizibile, ci elaborarea defectuoasă a proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Recurenta nu a luat toate măsurile care se impuneau la momentul elaborării proiectului tehnic cu scopul de a identifica situația reală a amplasamentului, inclusiv riscurile posibile la momentul execuției lucrărilor, în contextul în care una dintre cele mai importante concluzii ale expertizei tehnice de calitate se referă la faptul că "fenomenele de instabilitate locală s-au manifestat încă dinaintea începerii proiectării lucrărilor de închidere a depozitului, fapt confirmat de alura liniei deșeului existent din profilurile transversal proiectate. Printr-o investigare geotehnică corespunzătoare și prin calcule de analiză a stabilității, cu luarea în considerare a mai multor ipoteze de cedare, aceste aspecte puteau fi avute în vedere în faza de proiectare."

În ceea ce privește circumstanțele imprevizibile care ar fi determinat necesitatea achiziționării unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, recurenta pretinde că imprevizibilitatea lucrărilor ar fi constat în faptul că ploile abundente din 2014 nu puteau fi prevăzute la data întocmirii proiectului tehnic, respectiv anul 2012, ceea ar fi putut conduce la alegerea unei alte soluții.

Fenomenul de instabilitate manifestat prin apariția de crăpături în corpul depozitului de deșeuri nu a fost cauzat de ploi abundente, ci, conform expertizei realizate, a fost generat de un cumul a mai mulți factori, cum ar fi modificarea pantei depozitului de deșeuri, variația umidității deșeurilor ce constituie masivul, prin aport sau pierdere de apă, solicitări dinamice, șocuri seismice, vibrații, perturbarea echilibrului limită și a condițiilor hidrologice prin intervențiile la depozitul de deșeuri. De asemenea, potrivit concluziilor expertizei tehnice de calitate, cu privire la documentația tehnică de proiectare-studiu geotehnic, proiect tehnic și detalii de execuție, caiete de sarcini, există o serie de neajunsuri semnificative (...): - încadrarea greșită a lucrării în categoria geotehnică 2 - risc geotehnic moderat, încadrarea corectă fiind de teren dificil de fundare, - deși, au fost efectuate 2 foraje geotehnice a terenului de fundare, nu a fost realizat nici un foraj pe suprafața corpului de deșeuri, în sensul inexistenței informațiilor din studiul geotehnic, ceea ce confirmă faptul că proiectarea s-a realizat înainte de întocmirea studiului geotehnic, precum și faptul că la descrierea generală și tehnologie, nu este prezentată situația existentă la momentul realizării proiectului tehnic.

În acest context, în mod corect a reținut prima instanță că autoritatea contractantă nu a luat toate măsurile pentru realizarea proiectului tehnic în conformitate cu cerințele normative, care ar fi fi asigurat identificarea situației reale a amplasamentului și a riscurilor posibile în momentul execuției lucrărilor.

Deși fenomenul de instabilitate s-a manifestat în mod critic în corpul depozitului de deșeuri Hârlău în contextul scurgerilor pluviale din anul 2014, el ar fi putut fi evitat prin măsuri tehnice adecvate care puteau fi propuse în cadrul proiectului tehnic, dacă elaborarea acestuia s-ar fi făcut pe baza unor investigații geotehnice adecvate, respectiv printr-o abordare adecvată a problemelor stabilității depozitului, fapt care demonstrează că aceste evenimente au survenit ca urmare a modului nediligent în care recurenta a planificat elaborarea proiectului tehnic și documentația de atribuire, fără a identifica situația reală a amplasamentului și a identifica în mod fundamentat riscurile ce puteau apărea la momentul execuției lucrărilor.

Înalta Curte observă și faptul că recurenta confundă circumstanțele imprevizibile cu necesitatea și oportunitatea lucrărilor ce au făcut obiectul actului adițional în sensul că, în loc să demonstreze incidența acelor situații care nu au putut fi întrezărite de autoritatea contractantă, chiar și în urma depunerii unor diligențe în acest sens, argumentele acesteia se bazează pe justificarea lucrărilor efectuate, chestiune lipsită de relevanță în raport de sancțiunea primită. De altfel, pârâtul nici nu a combătut necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare, sancționarea reclamantei justificându-se prin prisma nelegalității procedurii de atribuire a actului adițional, pentru neîntrunirea condițiilor cumulative ale art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, nu pot fi primite nici argumentele recurentei prin care se încearcă pasarea răspunderii fie la Ministerul Transporturilor, fie la inginerul consultant, în conditiile în care, conform principiului asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este singura răspunzătoare de modul "în care se inițiază și derulează procedură atribuire a contractelor de achiziție publică.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința primei instanțe nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Iași împotriva sentinței (intitulată din eroare decizie) nr. 59 din 22 mai 2019 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 mai 2022.