ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3113/2020

Ședința publică din data de 2 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași sub nr. x/2016 din data de 28.11.2016, reclamanta S.C. "A." S.A. Iași a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (actual Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, AM POS MEDIU, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice și a solicitat anularea deciziei nr. 43295/23.05.2016 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.04.2016.

Prin sentința nr. 38/2017 din 3 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal a fost admisă acțiunea formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene)- Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, AM POS MEDIU, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

S-a dispus anularea deciziei nr. 43295/23.05.2016 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.04.2016.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea hotărârii și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, a arătat că teza emitentului actelor administrative privind modificarea clasamentului ofertelor depuse în cadrul procedurii ca urmare a prelungirii unui criteriu de determinare a punctului a fost înlăturată prin hotărârea de fond pe considerentul că aceleași cauze care au determinat reclamanta să încheie actul adițional ar fi afectat și oferta situată pe locul 2.

A arătat recurentul că nu există nicio probă din care să rezulte această supoziție și că teza respectivă nu a fost susținută nici de reclamantă, astfel încât să poată formula apărări, aceasta fiind practic străină dezbaterilor. Instanța de fond nu a avut în vedere împrejurarea că, la nivel teoretic, potențialii ofertanți, sesizând termenul scurt de execuție, nu au depus oferte în procedura de achiziție, fapt de natură să afecteze legalitatea procedurii.

Chiar dacă s-ar aprecia ca fiind întemeiată o presupusă perioadă insuficientă necesară obținerii autorizației de construcție, analizarea de către instanța de fond a ofertei de pe locul 2, în privința duratei perioadei de timp necesare obținerii autorizației, este practic nerelevantă câtă vreme în procedura de achiziție, alți potențiali ofertanți au fost descurajați de perioada insuficientă și nu au aplicat în procedura de achiziție.

Fără un temei legal și fără o justificare rezonabilă, se reține ipoteza conform căreia ofertantul de pe locul 2 urma să încheie un act adițional în aceleași condiții ca reclamanta.

A mai invocat recurentul că utilizarea raționamentului inductiv sau deductiv specific prezumțiilor simple doar în motivarea hotărârii judecătorești este contrară dreptului la un proces echitabil, întrucât părții căreia îi este opozabilă prezumția îi este negat dreptul de a face dovada contrară.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală și temeinică.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

În urma semnării contractului de finanțare nr. x/09.08.2010, reclamanta, în calitate de Autoritate Contractantă, a încheiat contractul de lucrări nr. x/10.05.2013 din cadrul proiectului "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apă si apă uzată în județul lași", durata de desfășurare a contractului fiind de 27 de luni calendaristice începând cu data Ordinului de începere a lucrărilor. Condițiile generale convenite de părți la încheierea contractului, la clauzele 8, stipulează că antreprenorul trebuie să termine toate lucrările până la expirarea duratei de execuție, dar este îndreptățit, cu respectarea procedurii de reclamație, la o prelungire a duratei de execuție dacă și în măsura în care întârzierile se datorează: unei modificări a cantităților unui articol, incidenței unei cauze de întârziere, a unor condiții climatice adverse excepționale, lipsei imprevizibile de personal sau de bunuri, existenței unei întârzieri, impediment sau obstacol cauzat sau atribuit beneficiarului. În această categorie intră și întârzierile cauzate de terțe autorități dacă: antreprenorul urmează procedurile legale, autoritățile întârzie lucrările antreprenorului, iar întârzierea e imprevizibilă (clauza 8.5).

Ulterior, a fost încheiat actul adițional nr. x/18.12.2015, care prevedea prelungirea duratei de execuție a contractului cu 175 de zile calendaristice, fără a modifica prețul contractului, considerentul fiind lipsa avizelor și autorizațiilor necesare proiectării și desfășurării lucrărilor.

Pentru justificarea încheierii actului adițional în discuție, reclamanta a încheiat Nota justificativă prin care a menționat că modificarea contractului a avut la bază revendicarea transmisă de Antreprenorul S.C. "B." S.A., în conformitate cu prevederile contractuale din CGC, Subclauza 20.1 . Drept urmare, Antreprenorul a solicitat în revendicare, în conformitate cu CGC Subclauza 8.4 prelungirea duratei de execuție. Notificarea de revendicare și documentele justificative atașate acesteia au fost evaluate de inginer în conformitate cu prevederile din CGC. Acesta a stabilit modalitățile de soluționare a revendicării si a înaintat Beneficiarului S.C. "A." S.A. concluziile evaluării făcute, recomandând extinderea duratei de execuție a contractului de lucrări CL 12 cu 175 de zile, în concordanță cu Programul de execuție propus de antreprenor.

Prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.04.2016, i-a fost aplicata reclamantei, în baza O.U.G. nr. 66/2011, partea 1, lit. a) și H).G. nr. 519, Secțiunea Implementarea Contractului, pct. 1 din anexa, o corecție financiara de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/10.05.2013 "Modernizarea sistemului de canalizare în Hârlău ("CL 12"), din cadrul Proiectului "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apa si apa uzata in județul Iași".

Prin Decizia nr. 43295/23.05.2016 a fost respinsă contestația reclamantei împotriva acestei Note.

În sarcina reclamantei s-a reținut în esență faptul că prin încheierea actului adițional nr. x/18.12.2015, prin care s-a prelungit durata CL 12 cu 175 zile au fost modificate condițiile inițiale din documentația de atribuire, prin urmare nu s-a respectat principiul tratamentului egal cu privire la participanții potențiali și la ceilalți participanți la procedură.

S-a avut în vedere că termenul de execuție a reprezentat o pondere de 50% din criteriul de atribuire a contractului și faptul că recalcularea punctajului de evaluare în baza termenului modificat de execuție ar fi clasat pe locul 2 oferta declarată câștigătoare, astfel că modificarea termenului de execuție a reprezentat o modificare substanțială a contractului.

S-a mai reținut că, potrivit documentației proiectului, perioada maximă de realizare a contractului este de 27 de luni, iar cea minimă de 20 de luni. Prin actul adițional nr. x a fost astfel modificat un factor de evaluare care a fost punctat de comisia de evaluare cu punctaj maxim, respectiv durata totală de execuție. Ținând cont de prevederea de la secțiunea II.3 din Fișa de date, în care se precizează o durată de 27 de luni, este fără echivoc că factorul de evaluare P2, Perioada de realizare a contractului, privește de fapt durata contractului. Această susținere este confirmată chiar de oferta câștigătoare, care prevede în anexa la ofertă că durata de execuție a lucrărilor este de 27 de luni. Totodată, modificarea termenelor de execuție a contractului conduce la modificarea duratei contractului. Prin acceptarea de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a încheierii actului adițional este eliminat scopul urmărit prin acordarea punctajului maxim pentru oferta care a prezentat durata contractului cea mai mică, respectiv anularea avantajului dat de cea mai mică durată a contractului.

La atribuirea contractului de lucrări x/10.05.2013, criteriul de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, criteriile de evaluare fiind: 50% prețul și 50% perioada de realizare a contractului. Contractul a fost atribuit unui operator economic care a ofertat o perioadă de execuție de 180 de zile și prețul cel mai mic. Deoarece nu au fost obținute avizele și autorizațiile de la CNADR, autoritatea contractantă s-a văzut nevoită să încheie actul adițional nr. x pentru prelungirea duratei contractului cu 175 de zile.

Această situație a fost calificată de pârât ca fiind o neregulă și s-a aplicat remediul din H.G. nr. 519/2014, unde se reține: pentru "modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare sau cu documentația de atribuire" descrisă astfel: "Elementele esențiale ale atribuirii contractului includ, dar nu se limitează, la: preț, natura lucrărilor, termenul de execuție, modalitatea de plată, materialele utilizate." se aplică o corecție de 25%.

Instanța de fond a admis acțiunea reclamantei și a dispus anularea deciziei nr. 43295/23.05.2016 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.04.2016, aceasta reținând că modificarea contractului nu ar putea fi apreciată ca substanțială în sensul H.G. nr. 519/2014, că este permisă de contractul părților, dar nu a adus atingere principiilor transparenței sau tratamentului egal, neproducând prejudicii bugetului unional.

Înalta Curte împărtășește soluția instanței de fond de admitere a acțiunii și de anulare a actelor administrative și apreciază că hotărârea pronunțată este legală și temeinică, urmând a fi menținută prin respingerea recursului, dar cu substituirea motivării, în privința următoarelor aspecte:

A reținut instanța de fond că din conținutul autorizației x/16.07.2015 rezultă că A., beneficiarul, a depus documentația pentru obținerea autorizației la 10.07.2015 (cu 6 zile înainte de emiterea acesteia), concluzia fiind că întârzierea se datorează beneficiarului și nu apare ca imprevizibilă, nefiind astfel unul dintre cazurile reglementate de Instrucțiunile nr. 1/2016, care presupun un element imprevizibil. Instanța de fond a concluzionat că este exclus pentru acest motiv și cazul fortuit invocat de reclamantă.

Înalta Curte constată că, din documentația suport care a stat la baza încheierii actului adițional nr. x/18.12.2015, respectiv documentul nr. 5167/20.07.2015 întocmit de inginerul proiectului, reiese că motivul prelungirii duratei totale de execuție a contractului a fost imposibilitatea antreprenorului de finalizare a execuției lucrărilor pe tronsoanele de drum pentru care a fost nevoie de autorizația CNADNR care a fost emisă cu întârziere.

Din înscrisurile atașate de reclamantă la dosar reiese că documentația privind emiterea avizului este înregistrată cu nr. x/07.07.2014 la CNADNR-DRDP Iași, iar nu la 10.07.2015, astfel cum s-a reținut de către instanța de fond.

În ceea ce privește susținerile recurentului, acesta a formulat o primă critică arătând că teza emitentului actelor administrative privind modificarea clasamentului ofertelor depuse în cadrul procedurii ca urmare a prelungirii unui criteriu de determinare a punctului a fost înlăturată prin hotărârea de fond pe considerentul că aceleași cauze care au determinat reclamanta să încheie actul adițional ar fi afectat și oferta situată pe locul 2.

A arătat recurentul că nu există nicio probă din care să rezulte această supoziție și că teza respectivă nu a fost susținută nici de reclamantă, astfel încât să poată formula apărări, aceasta fiind practic străină dezbaterilor.

Înalta Curte apreciază că aceste susțineri sunt neîntemeiate, întrucât teza aparent nesusținută de reclamantă nu este străină dezbaterilor, aceasta se circumscrie motivului de nelegalitate invocat de aceasta, adus la cunoștința pârâtei, referitor la inexistența neregulii din perspectiva condiției "modificarea substanțială a contractului" în raport de anunțul de participare sau documentația de atribuire.

A mai susținut recurentul că instanța de fond nu a avut în vedere împrejurarea că, la nivel teoretic, potențialii ofertanți, sesizând termenul scurt de execuție, nu au depus oferte în procedura de achiziție, fapt de natură să afecteze legalitatea procedurii.

A apreciat că analizarea de către instanța de fond a ofertei de pe locul 2, în privința duratei perioadei de timp necesare obținerii autorizației, este practic nerelevantă câtă vreme în procedura de achiziție alți potențiali ofertanți au fost descurajați de perioada insuficientă și nu au aplicat în procedura de achiziție. A menționat recurentul că, fără un temei legal și fără o justificare rezonabilă, instanța de fond a reținut ipoteza conform căreia ofertantul de pe locul 2 urma să încheie un act adițional în aceleași condiții ca reclamanta.

Înalta Curte reține că și aceste critici sunt nefondate, întrucât în speță vinovăția nu aparține reclamantei, ci este vorba despre un factor obiectiv, străin de conduita culpabilă a acestuia. Cu alte cuvinte, nu pot fi ignorate cauzele justificate în mod obiectiv care au determinat prelungirea duratei contractului. Modificarea duratei de execuție este determinată de un eveniment exterior și obiectiv, fără a se dovedi vreo culpă a autorității contractante, prestatorul fiind împiedicat în executarea lucrării din cauza neimputabile lui, respectiv împrejurarea că autorizația a fost emisă de CNADNR la mai bine de 12 luni după data depunerii documentației, emiterea autorizației nedepinzând nici direct, nici indirect de voința vreuneia dintre părți.

În mod corect a reținut instanța de fond că susținerile pârâtei potrivit cărora noua perioadă de executare a contractului ar fi determinat desemnarea drept câștigătoare a ofertei de pe locul 2 nu au în vedere împrejurarea reală că factorul care a determinat prelungirea contractului ar fi afectat în aceeași măsură orice operator economic, constatând Înalta Curte că nu este vorba despre o întârziere imputabilă beneficiarului sau antreprenorului, ci emitentului autorizației.

Mai mult, în ceea ce privește caracterul exonerator al cauzei care a condus la modificarea condițiilor inițiale, după atribuirea contractului - emiterea cu întârziere a avizului CNADR și a autorizației pentru lucrările de proiectare la rețelele de apă și canalizare - este de remarcat că această chestiune litigioasă, care a avut o relevanță majoră în soluționarea cauzei, a fost dezbătută și în alte litigii - dosar nr. x/2016 și nr. y/2016 - soluționate prin respingerea recursurilor formulate de aceeași parte litigantă, recurentă în prezenta cauză, Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene.

În aceste condiții, în raport de prevederile art. 431 alin. (2) din C. proc. civ. "Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă." - este certă incidența efectului pozitiv al autorității de lucru judecat, prin raportare și la dispozițiile art. 430 alin. (2) din C. proc. civ. - "Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă."

Este de remarcat, în acest sens, că instanța supremă a statuat că este corectă reținerea de către prima instanță a faptului că "modificarea de către reclamantă, prin act adițional, a cerinței referitoare la factorul de evaluare anterior menționat, ulterior atribuirii contractului de achiziție publică, nu este de natură să dezavantajeze nici pe ofertanții care au depus oferte cu durată maximă a contractului cu durata ofertată de ofertantul câștigător,(...), nici pe ofertanții care au propus o durată a contractului mai mică decât durata finală a contractului de lucrări (...), și nu reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal și nediscriminator, conform art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004." (Decizia nr. 376/27.01.2020 a ÎCCJ, secția de contencios administrativ și fiscal).

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 38/2017 din 3 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 38/2017 din 3 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 iulie 2020.