ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 376/2020

Ședința publică din data de 27 ianuarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.A. Iași a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene anularea deciziei nr. 4937/21.01.2016 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.11.2015.

Prin sentința nr. 204 din 28 noiembrie 2016 Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Iasi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Infrastructura Mare, AM POS Mediu și a dispus anularea deciziei nr. 4937/21.01.2016 privind soluționarea contestației și a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.11.2015.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinței atacate cu reținerea cauzei spre rejudecare și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În susținerea cererii de recurs, acesta a invocat, în esență, următoarele critici:

- în mod greșit, instanța de fond a apreciat că în cauză nu s-a demonstrat restricționarea accesului unor potențiali participanți și că nu s-a demonstrat defavorizarea participanților înscriși la procedură, ca urmare a modificării duratei inițiale a contractului de lucrări prin actul adițional nr. x/01.07.2015 cu încălcarea principiului tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a dispozițiilor art. 2 alin. (4), art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006;

- prin actul adițional nr. x/01.07.2015 la Contractul de lucrări nr. x/03.06.2013 au fost aduse modificări substanțiale ale duratei contractului, în sensul prelungirii acesteia cu 122 zile față de durata inițială, astfel cum s-a reținut prin actele administrative contestate;

- orice element al contractului ce are legătură cu durata acestuia, în special, termenele de execuție, contribuie la stabilirea duratei contractului, astfel că afectarea termenelor de execuție are ca efect modificarea duratei contractului, modificare substanțială în sensul dispozițiilor notei iv) din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011;

- punctajul aferent perioadei de realizare a contractului a fost calculat pentru o perioadă de realizare a contractului de 511 zile iar prin recalcularea punctajului obținut, raportat la noua durată de realizare a contractului, oferta declarată câștigătoare ar fi primit un punctaj total de 90,28 puncte, clasându-se astfel pe locul 5;

- instanța de fond trebuia să rețină incidența dispozițiilor art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 1 din H.G. nr. 519/2014 Anexa nr. 1 Partea I - prevederile privind implementarea contractului;

- în mod greșit, instanța de fond a reținut aplicabilitatea în cauză a Instrucțiunilor nr. 1/2016 emise de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, întrucât acest act normativ, publicat în Monitorul Oficial nr. 171/07.03.2016, a intrat în vigoare ulterior emiterii actelor administrative contestate, respectiv Decizia nr. 4937/21.01.2016 și Nota de constatare nr. x/24.11.2015, astfel încât nu este incident în cauză;

- instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (EC) nr. 1605/2002 și art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2014.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 20 februarie 2017, intimata-reclamantă S.C. A. S.A. Iași a solicitat respingerea recursului, ca nefondate.

Intimata-reclamantă susține că autorizația necesară lucrărilor a fost emisă de CNADNR după 8 luni de la data depunerii documentației iar această împrejurare nu a depins, direct sau indirect, de voința vreuneia dintre părți si cu atât mai puțin de voința prestatorului lucrării, astfel încât prelungirea duratei contractului nu se datorează culpei vreuneia dintre părțile contractante, ci unui caz obiectiv care înlătură răspunderea.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, este nefondat, pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a reținut, că în urma semnării contractului de finanțare nr. x/09.08.2010, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat contractul de lucrări nr. x/03.06.2013 "Modernizarea sistemelor de apă și canalizare în Podul Iloaiei-CL 13" din cadrul proiectului "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apă si apă uzată în județul Iași", Cod SMIS 16993.

Ulterior, a fost încheiat actul adițional nr. x/01.07.2015 care prevedea prelungirea duratei de execuție a contractului cu 122 de zile calendaristice, fără a se modifica prețul contractului.

Prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.11.2015 i-a fost aplicata reclamantei o corecție financiara de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x/03.06.2013, în baza Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A), Secțiunea "Implementarea Contractului", pct. 1 și art. 1 din H.G. nr. 519/2004.

În sarcina reclamantei s-a reținut faptul că, prin încheierea actului adițional nr. x/01.07.2015 care a modificat termenul de execuție a lucrărilor, a fost modificat substanțial contractul de lucrări în raport cu documentația de atribuire, cu încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că recalcularea punctajului de evaluare în baza termenului modificat de execuție ar fi clasat pe locul 5 oferta declarată câștigătoare.

Recurenta-pârâtă invocă nerespectarea de către instanța de fond a următoarelor dispoziții din domeniul achizițiilor publice:

- art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 din 25 iunie 2002 privind Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene:

"Toate contractele de achiziții publice finanțate integral sau parțial din buget respectă principiile transparenței, proporționalității, tratamentului egal și nediscriminării";

- art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii:

"Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și nediscriminatoriu și acționează conform principiului transparenței";

- art. 2 alin. (2) lit. b) și art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Art. 2 (...)

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:(...)

b) tratamentul egal" (...)

Art. 3. În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

(...)

k) drept special sau exclusiv - dreptul care rezultă din orice formă de autorizare acordată, conform prevederilor legale sau ca urmare a emiterii unor acte administrative, de o autoritate competentă și care are ca efect rezervarea desfășurării de activități în domeniul anumitor servicii publice numai de către una sau de către un număr limitat de persoane, afectând în mod substanțial posibilitatea altor persoane de a desfășura o astfel de activitate (...)";

- art. 2 alin. (4) și art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006:

"Art. 2 (...)

(4) Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile.

(...)

Art. 36. - (1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:

(...)

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens";

Dispozițiile art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 din 25 iunie 2002 privind Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene au fost abrogate și înlocuite cu dispozițiile art. 102 alin. (1) din Regulamentul nr. 966/2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002 al Consiliului, practic cu același conținut.

Dispozițiile art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii au fost abrogate și înlocuite cu dispozițiile art. 18 alin. (1) din Directiva nr. 24/2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE cu următorul conținut:

"Art. 18 - (1) Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă și proporționată.

Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici".

Înalta Curte reține că recurenta invocă, în esență, nerespectarea de către instanța de fond a principiului tratamentul egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici, precum și a interdicției de restrângere artificială a concurenței în cadrul procedurilor de achiziție publică.

Dispozițiile art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la drepturile speciale sau exclusive în materia achizițiilor publice și nu au legătură cu prezenta cauză.

Dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt aplicabile în cauză deoarece nu există niciun element care să fi impus respingerea ca inacceptabilă a ofertei care a fost declarată câștigătoare în procedura de achiziție publică.

Instanța de fond a reținut, în mod corect, că modificarea de către reclamantă, prin act adițional, a cerinței referitoare la factorul de evaluare anterior menționat, ulterior atribuirii contractului de achiziție publică, nu este de natură să dezavantajeze nici pe ofertanții care au depus oferte cu durata maximă a contractului cu durata ofertată de ofertantul câștigător, respectiv de 17 luni, nici pe ofertanții care au propus o durată a contractului mai mică decât durata finală a contractului de lucrări nr. x/03.06.2013, și nu reprezintă o încălcarea a principiului tratamentului egal și nediscriminatoriu, conform art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește restrângerea artificială a concurenței, instanța de fond a reținut că nu s-a demonstrat restricționarea accesului la procedura unor potențiali alți participanți, în contextul în care la procedură au participat nu mai puțin de 14 ofertanți.

În conformitate cu dispozițiile notei iv) din Anexa la H.G. nr. 519/2004, Partea I, lit. A), "o flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce privește modificarea condițiilor inițiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum și modalitățile de punere în practică nu sunt enunțate într-un mod clar și precis în anunțul de participare sau în documentația de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentația de atribuire, modificările condițiilor inițiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanțiale. O modificare este considerată substanțială dacă:

a) autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat inițial;

c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute inițial;

d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul inițial".

Instanța de fond a mai reținut că, prin prelungirea duratei contractului, nu s-a modificat criteriul de atribuire, iar această prelungire a fost impusă de factori pe deplini obiectivi, străini de orice conduită culpabilă a vreuneia din părțile contractante.

Astfel, prestatorul a fost împiedicat în executarea lucrării din cauze neimputabile lui, după cum rezultă din documentația suport care a stat la baza încheierii actului adițional nr. x/01.07.2015, respectiv împrejurarea că una dintre autorizații a fost emisa de CNADNR la 8 luni după data depunerii documentației iar emiterea autorizației nu depindea nici direct, nici indirect, de voința vreuneia dintre părți.

Potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (1) din Instrucțiunile nr. 1/2016 privind modificarea contractului de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale:

"(1) Lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale generate de circumstanțe imprevizibile pot fi lucrări și servicii care devin necesare, prin producerea de evenimente sau circumstanțe care:

- nu existau înaintea momentului depunerii ofertelor, stabilit prin anunțul de participare;

- nu au putut fi identificate și incluse în scopul contractului inițial, cu toate că dispozițiile aplicabile au fost respectate (înțelegând prin aceasta că neidentificarea sau neincluderea în scopul inițial nu este generată de lipsa de experiență sau lipsa de cunoștințe etc.), fiind aplicate toate normativele tehnice și cunoștințele legate de previziune cerute a fi aplicate în situația în cauză.

(...)

Este adevărat că acest act normativ nu era în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate, respectiv Decizia nr. 4937/21.01.2016 și Nota de constatare nr. x/24.11.2015, dar Înalta Curte reține că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 1351 și art. 1352 C. civ. privind fapta terțului care este asimilată cazului fortuit în lipsa unei dispoziții legale sau contractuale care să prevadă contrariul:

"Art. 1.351 - (1) Dacă legea nu prevede altfel sau părțile nu convin contrariul, răspunderea este înlăturată atunci când prejudiciul este cauzat de forță majoră sau de caz fortuit.

(...)

(3) Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut și nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.

(...)

Art. 1.352. - Fapta victimei înseși și fapta terțului înlătură răspunderea chiar dacă nu au caracteristicile forței majore, ci doar pe cele ale cazului fortuit, însă numai în cazurile în care, potrivit legii sau convenției părților, cazul fortuit este exonerator de răspundere".

În aceste condiții, Înalta Curte reține că prelungirea duratei contractului nu se datorează culpei vreuneia dintre părțile contractante sau unor cauze subiective, fiind rezultatul inacțiunii unui terț care nu a soluționat o cerere în termenul legal prevăzut de dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În consecință, Înalta Curte constată că sentința atacată nu a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Pentru aceste considerente, reținând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinței potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție, în baza dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 204 din data de 28 noiembrie 2016 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27 ianuarie 2020.