ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6951/2020

Ședința publică din data de 17 decembrie 2020

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 29.11.2016 pe rolul Curții de Apel Iași reclamanta UAT a județului Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare Autoritatea de Management POS Mediu:

- Anularea Deciziei nr. 48387 din 08.06.2016 emisa de Ministerul Fondurilor Europene -Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu comunicata si înregistrata la Județul Iasi - Consiliul Județean Iasi sub nr. x din 10.06.2016;

- Anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare -Autoritatea de Management POS Mediu nr. 33962/25.04.2016 aferenta contractului de lucrări nr. x/26.02.2014 - "Extindere și modernizare Centru de Management al deșeurilor în județul Iași" din cadrul proiectului "Sistem de management integrat al deșeurilor în județul Iași ", Cod SMIS 32932

- Exonerarea de plata corecției financiare nelegal stabilita prin nota de constatare nr. x/25.04.2016;

- Restituirea sumelor nelegal reținute in contul corecției.

Prin sentința nr. 129 din 27 septembrie 2017, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin reprezentant Ministerul Finanțelor Publice, a anulat Decizia nr. 4837/8.06.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.04.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu.

Împotriva sentinței nr. 129 din 27 septembrie 2017 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, pârâtul a invocat, în esență, următoarele critici:

- faptele reținute prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.04.2016, constituie nereguli în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011;

- autoritatea contractantă nu a respectat principiile transparenței și tratamentului egal, în sensul că nu a pus la dispoziția ofertanților toate instrumentele și informațiile necesare pentru ca aceștia să își poată prezenta ofertele în mod similar, în special fișierul de calcul Opex cu formulele incluse, împrejurare care ar fi asigurat comparabilitatea ofertelor și ar fi limitat posibilitatea ca ofertanții să modifice elemente ale ofertelor lor în cursul perioadei de evaluare cu nerespectarea dispozițiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006;

- autoritatea contractantă avea obligația de a solicita același nivel de informații și clarificări din partea tuturor ofertanților în scopul evaluării corespunzătoare a conformității ofertelor cu criteriile de selecție și cu documentația de licitație;

- sentința atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 78 și art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a neprelungirii termenului de depunere a ofertelor având în vedere că s-au adus modificări ale documentației de atribuire cu 5 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor;

- instanța de fond nu a motivat în nici un fel stabilirea cheltuielilor de judecată în sarcina pârâtului și nici nu a arătat în ce constau aceste cheltuieli pentru a putea fi combătute.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași nu a formulat apărări în contra cererii de recurs.

Prin rezoluția din 07 ianuarie 2019, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 30 martie 2021.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin rezoluția din 07 ianuarie 2019 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 15 decembrie 2020.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, este fondat, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora:

"(...)

Art. 2

(1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

(...)

n) principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;

(...)

Art. 5

Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația:

(...)

c) implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență;

(...)

Art. 21

(...)

(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

(...)

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe.

(...)

Art. 46.

(1) Împotriva titlului de creanță se poate formula contestație în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.(...)."

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data desfășurării precedurilor de achiziție:

"(...)

Art. 2

(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:

a) promovarea concurenței între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) eficiența utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii.

(...)

Art. 78

(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.

(3) Autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.

Art. 79

(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

(2) În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care se respectă, în mod cumulativ, următoarele:

a) perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data-limită de depunere a ofertelor;

b) răspunsul nu modifică informațiile deja publicate, nu afectează modul de elaborare a ofertelor și nici nu devine necesară publicarea unei erate.

(3) Reprezintă abateri grave de la prevederile legislative în sensul art. 209 alin. (1) lit. c) următoarele:

a) cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), și prin răspunsul la solicitarea de clarificare se modifică informațiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor și devine necesară publicarea unei erate;

b) cazul în care autoritatea contractantă constată din oficiu că sunt necesare clarificări cu privire la documentația de atribuire, fiind pusă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), și prin clarificarea adusă se modifică informațiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor și devine necesară publicarea unei erate.

(...)

Art. 201

(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat (...) ".

În conformitate cu dispozițiile art. 102 din Regulamentul UE nr. 966/2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002:

"(1) Toate contractele de achiziții publice finanțate integral sau parțial de la buget respectă principiile transparenței, proporționalității, egalității de tratament și nediscriminării.

(2) Toate contractele de achiziții publice fac obiectul unei proceduri de ofertare cu participare cât mai largă cu excepția cazului în care se recurge la procedura negociată menționată la articolul 104 alin. (1) litera (d).

Autoritățile contractante nu pot utiliza contractele-cadru în mod abuziv sau astfel încât, prin scopul sau efectul lor, acestea să conducă la împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței ".

Potrivit dispozițiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu acceptă corecția acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă.

(...)

(3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire (...) ".

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.04.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-au stabilit în sarcina reclamantei următoarele corecții financiare:

- 5% pentru modificarea ofertei financiare în procesul evaluării acesteia;

- 5% pentru faptul că autoritatea contractantă nu a prelungit termenul de depunerea ofertelor după publicarea unor clarificări importante.

Având în vedere principiul neacumulării, Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu a aplicat reclamantei o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/26.02.2014, respectiv suma de 3.830.687,06 RON.

Instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă și-a îndeplinit obligația de a pune la dispoziția tuturor ofertanților instrumentele necesare pentru prezentarea ofertelor în mod similar, respectând principiul transparenței și cel al tratamentului egal.

Înalta Curte reține însă, contrar celor reținute de instanța de fond, încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 102 din Regulamentul UE nr. 966/2012 și art. 2 alin. (1) lit. b) și lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că aceasta nu a luat măsuri ca toți ofertanții să aibă acces la formularul EXCEL OPEX complet, în cazul a doi ofertanți fiind necesare solicitări de clarificări ulterioare.

Înalta Curte mai reține că reclamanta a încălcat principiul transparenței și principiul tratamentului egal deoarece nu a asigurat comparabilitatea ofertelor și a creat posibilitatea ofertanților de a modifica elemente din oferta inițială cu nerespectarea dispozițiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, Înalta Curte reține că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât avea obligația de a solicita același nivel de informații și clarificări din partea tuturor ofertanților în scopul evaluării corespunzătoare a conformității ofertelor cu criteriile de selecție și cu documentația de licitație.

În ceea ce privește ultimele trei solicitări de clarificare din partea ofertanților, Înalta Curte reține că acestea nu au fost transmise reclamantei în timp util, astfel încât răspunsul la aceste solicitări să fie publicat nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor, respectiv 12.06.2013.

În fapt, autoritatea contractantă a primit trei solicitări de clarificare, astfel:

Contrar celor reținute de instanța de fond, Înalta Curte reține că prin clarificările nr. 92/07.06.2013 și nr. 94/07.06.2013 a fost afectat modul de elaborare a ofertelor, astfel încât au fost încălcate dispozițiile art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Informațiile din clarificarea 92/07.06.2013 nu sunt identice cu cele din clarificările nr. 54/24.04.2013 și nr. 71/10.05.2013, având în vedere că a fost completată lista echipamentelor care sunt trecute cu titlu informativ și fac parte dintr-un alt contract de furnizare cu alte obiecte (încărcător frontal, tractoare de manipulare baloți).

Prin clarificarea nr. 94/07.06.2013 s-a precizat că în caietul de sarcini apar două valori pentru cantitatea de deșeuri aferente stației de tratare mecano-biologică, respectiv 71.500 t/an și 71.288 t/an. Informațiile din această clarificare afectează criteriile de atribuire, influențând costul operațional anual maxim garantat și prețul ofertei, deși era esențial ca ofertanții să calculeze elementele ofertei cu referire la aceeași valoare.

Având în vedere că reclamanta, prin răspunsurile la solicitările de clarificare, a afectat modul de elaborare a ofertelor, Înalta Curte reține că aceasta, în calitate de autoritate contractantă, avea obligația de a prelungi termenul de depunere a ofertelor după publicarea răspunsurilor la solicităririle de clarificare.

În consecință, Înalta Curte reține că reclamanta a săvârșit abaterile reținute în sarcina sa prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.04.2016.

Înalta Curte mai reține că măsurile adoptate au fost adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, astfel că a fost respectat principiul proporționalității consacrat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanța de fond, în mod nelegal, a admis acțiunea formulată de reclamantă și a anulat actele administrative atacate, respectiv decizia nr. 4837/8.06.2016 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.04.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu.

Față de cele reținute anterior, Înalta Curte constată că nu se mai impune examinarea motivului de recurs privind modalitatea de stabilire de către instanța de fond a cuantumului cheltuielilor de judecată.

Pentru aceste considerente, reținând că sentința a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte de Casație și Justiție, în baza dispozițiilor art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) teza I din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice și va casa în tot sentința atacată.

Înalta Curte de Casație și Justiție, în urma rejudecării cauzei, în baza art. 17 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 129/2017 din data de 27 septembrie 2017 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot sentința recurată și rejudecând cauza respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 decembrie 2020.