ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2155/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la 19 august 2015 pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.03.2015 cu privire la Contractul de lucrări nr. x/15.11.2010, încheiat cu S.C. A. S.A., din cadrul Contractului de finanțare nr. x/17.03.2010 - cu titlul "Zona de agrement B., cod SMIS 2912", precum și a Deciziei nr. 82/14.05.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Municipiul lași, față de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/20.03.2015.

Prin sentința civilă nr. 18 din 2 februarie 2016, Curtea de Apel Iași a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat Decizia nr. 82/14.05.2015 de soluționare a contestației și Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.03.2015, acte administrative emise de către pârât.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulate de reclamant, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că, prin actele administrative atacate, a reținut încălcarea de către intimatul-reclamant a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Pentru abaterile constatate a aplicat reducerea procentuală de 5% la valoarea contractului de achiziție, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 și a anexei la H.G. nr. 519/2014.

Printr-o primă critică formulată în recurs, se arată că, deși prin cererea de chemare în judecată, reclamantul a formulat critici doar față de prima abatere reținută, respectiv față de împrejurarea că au fost modificate prin clarificările aduse criteriile de clarificare și selecție fără publicarea unui anunț tip erată în JOUE, instanța fiind învestită doar cu acest motiv de nelegalitate, în final, soluția pronunțată în cauză a fost de admitere a cererii, cu consecința anulării în tot a notei de constatare. În opinia recurentului-pârât, soluția care se impunea în speță, în ipoteza în care instanța de fond a apreciat întemeiată cererea reclamantei, era de a anula în parte nota de constatare, respectiv doar cu privire la prima neregulă reținută de echipa de control, menținând celelalte dispoziții ale actului administrativ, care nu au fost contestate și care s-au definitivat astfel în sistemul căilor de atac.

Instanța de fond, cu aplicarea greșită a legii, a reținut că răspunsurile formulate de reclamant prin clarificările nr. 60434/08.07.2010 și nr. 69052/29.07.2010 nu au avut caracterul unor modificări ale cerințelor specificate în anunțul de participare, astfel că, pe cale de consecință, reclamantul nu avea obligația publicării unui anunț de tip erată la anunțul inițial, așa cum a reținut autoritatea pârâtă, prin actele administrative contestate.

Recurentul-pârât solicită să se constate că intimatul-reclamant a modificat, prin clarificările anterior menționate, cerințele de calificare enunțate prin anunțul de participare pentru demonstrarea capacității tehnice a ofertanților. Prin publicarea acestor clarificări, intimatul-reclamant a ales o altă variantă care nu se regăsește și publicată în JOUE, întrucât în SEAP a fost publicată sub formă de "clarificare", nu sub formă de "erată".

Raportat la art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciază, contrar celor reținute de instanța de fond, că intimatul-reclamant trebuia să publice o erată atât în SEAP, cât și în JOUE, dată fiind valoarea estimată a achiziției publice și dispozițiile Regulamantului CE nr. 1564/2005.

Deși instanța reține că, în cauză, prin aspectele clarificate nu au fost modificate condițiile inițiale, omite că aceste aspecte reprezintă în sine o modificare a informațiilor publicate în anunțul de participare (conduc la un nou criteriu de calificare), modificare la care trebuiau să aibă acces și operatorii economici străini, care consultau JOUE. Clarificările au fost veritabile completări ale informațiilor publicate inițial, la care trebuiau să aibă acces toți operatorii, prin publicarea unui anunț tip erată.

De asemenea, instanța de fond, cu aplicarea greșită a legii, a reținut că solicitarea unor autorizații sau echivalări eliberate de autoritățile române în domeniu, fără posibilitatea de a se prezenta documente echivalente din alte țări, nu au restricționat participarea ofertanților străini atâta timp cât aceste cerințe nu au fost supuse contestării de către virtuali participanți străini, nefiind făcută nicio dovadă concretă că ofertanții din UE au fost înlăturați de la procedură.

Or, aprecierea cerințelor ca fiind restrictive nu este condiționată de eventualele reacții ale agenților economici participanți sau nu la procedură, această calificare fiind dată de textele de lege încălcate de intimatul-reclamant, astfel că acest "argument" al instanței de fond nu este în măsură să constituie un motiv de nelegalitate al actelor administrative atacate.

În fine, referitor la aprecierea instanței de fond, potrivit căreia procedura a fost supusă verificărilor efectuate de instituții cu atribuții în supravegherea sistemului achizițiilor publice - MFP prin UCVAP, iar această structură nu a semnalat nereguli privind procedura de achiziție, recurentul-pârât arată că verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât "controlul" exercitat de UCVAP și altă întindere, acestea neputând sub nicio formă să se excludă reciproc.

Intimatul-reclamant Municipiul Iași a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susținând, în esență, că în mod corect a reținut instanța de fond că actele administrative contestate sunt nelegale.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 aprilie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Înalta Curte îl constată fondat, pentru următoarele argumente.

Cu titlu prealabil, constată Înalta Curte, referitor la criticile recurentului-pârât, potrivit cărora instanța de fond ar fi dat mai mult decât s-a cerut, că acestea pot fi invocate în cadrul unei cereri de revizuire, întemeiate pe motivul de revizuire prevăzut de art. 509 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. ["(1) Revizuirea unei hotărâri pronunțate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă: 1.(...) s-a dat mai mult decât s-a cerut;"] și pe art. 510 același Cod ["(1) Cererea de revizuire se îndreaptă la instanța care a pronunțat hotărârea a cărei revizuire se cere."]

Și totuși, constată instanța de recurs, alegațiile recurentului-pârât în sensul că se impunea o soluție de anulare parțială a notei de constatare, întrucât criticile de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată s-au referit la o singură abatere reținută în sarcina reclamantului, nu se confirmă. Astfel, examinând conținutul cererii de chemare în judecată, Înalta Curte reține că reclamantul a formulat critici de nelegalitate cu privire la ambele abateri reținute prin nota de constatare atacată, respectiv atât cea referitoare la lipsa publicării unui anunț tip erată, cât și cea referitoare la impunerea unor criterii restrictive. Pe cale de consecință, judecătorul cauzei, căruia îi revine obligația de a se pronunța asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., a analizat în considerente ambele critici de nelegalitate formulate de către reclamant, pe care, găsindu-le întemeiate, a procedat la anularea actelor atacate, așa cum rezultă din dispozitivul sentinței atacate.

Criticile formulate de pârât subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt întemeiate.

Intimatul-reclamant Municipiul Iași a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.03.2015, emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care i s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/15.11.2010 încheiat cu A. S.A., din cadrul contractului de finanțare nr. x/17.03.2010, cod SMIS 2912, pentru proiectul intitulat "Zona de agrement B.", valoarea creanței bugetare fiind în cuantum de 852.413,77 RON;

- decizia nr. 82/14.05.2015 prin care i s-a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare anterior arătate.

Soluția primei instanțe de admitere a acțiunii și de anulare a celor două acte atacate nu este împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor legale incidente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/15.11.2010 a cărui încheiere era necesară pentru realizarea proiectului "Zona de agrement B.", intimatul-reclamant a publicat în SEAP anunțul de participare nr. x/23.06.2010 (publicat în JOUE cu nr. 2010/S121-183228/23.06.2010), procedura utilizată fiind licitație deschisă, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut, iar valoarea estimată a contractului de 35.099.573,51 RON fără TVA.

În anunțul de participare, pentru demonstrarea capacității tehnice a ofertanților, se solicită:

"Experiența similară: Operatorul economic sau membrii grupului de operatori economici să dovedească că, în ultimii 5 ani (2005-2009) a finalizat maxim 2 (două) contracte similare în valoare de 8.000.000 Eur sau echivalentul în RON.

Declarație privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani - Se solicită certificatul de recepție la terminarea lucrărilor de la Beneficiarul investiției sau proces-verbal de recepție la terminarea lucrării semnat de inginer însoțit de recomandări de la Beneficiari.

Resurse tehnice - forța de munca: Se solicită:

- declarație privind efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere;

- personalul cheie angajat în contract;

- experiența profesională a personalului cheie.

Resurse tehnice - echipamente si utilaje: Se solicită:

- cel puțin o recomandare în original, cu privire la echipamente si utilaje, de la unul din Beneficiarii respectivelor investiții;

- declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări Certificate ISO 9001, ISO 14001, OHSAS 18001 sau echivalent.

Informații privind asociații și subcontractanții.

Nota: Se vor avea în vedere solicitările detaliate din Fișa de date a achiziției."

Cerințele sunt formulate identic și prin Fișa de date a achiziției la secțiunea Informații privind capacitatea tehnică, în cuprinsul său fiind detaliate, totodată, o serie din aceste criterii în sensul că pentru resursele tehnice s-au solicitat:

- 1 director de proiect minim 10 ani experiență;

- 1 șef șantier vechime minim 10 ani;

- 1 RTE atestat MDRT, vechime minim 5 ani;

- 1 responsabil CQ atestat ISC, în domeniul construcții;

- 1 responsabil AQ atestat ISC,

- ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract dar nu mai mult de 10%."

În urma unor solicitări de clarificări formulate cu privire la prevederile din documentația de atribuire de către operatori economici interesați, prin clarificarea nr. 60434/08.07.2010, autoritatea contractantă aduce o serie de completări/modificări referitoare la criteriile de calificare, respectiv:

"- ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract;

- autoritatea contractantă acceptă ca dovadă a ocupării pozițiilor de responsabil AQ și CQ, decizia internă de numire;

- precizează domeniile de construcții pentru care trebuie să fie autorizat RTE;

- își menține cerința privind prezentarea OHSAS 18001;

- își menține cerința privind experiența similară demonstrată prin maxim 2 contracte similare în valoare de 8.000.000 euro."

În ceea ce privește cerința referitoare la demonstrarea experienței similare, a mai fost solicitată următoarea precizare:

"Vă rugăm să ne precizați în situația în care o asociație este formată din 3 asociați experiența similară se dovedește prin însumarea a maxim 2 contracte de la fiecare asociat".

Prin clarificarea nr. 69052/29.07.2010, răspunsul autorității contractante a fost următorul: "că la capitolul 5.4 - Experiența similară se specifică ca aceasta cerință poate fi îndeplinită și prin cumularea mai multor contracte care să acopere lucrările de mai sus, de la unul sau mai mulți membrii ai asocierii."

Prima neregulă reținută de recurentul-pârât este aceea a încălcării principiului transparenței și al nediscriminării, cu efecte asupra eficientei utilizări a fondurilor europene, întrucât intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă a modificat prin clarificările aduse criteriile de calificare și selecție fără publicarea unui anunț tip erată în JOUE.

Instanța de fond a infirmat existența neregulii, apreciind că aspectele prezentate de către autoritatea contractantă în clarificări nu sunt contrare celor reținute prin fișa de date a achiziției, respectiv s-au păstrat aceleași cerințe privind experiența similară, s-a arătat că ofertantul are dreptul să includă în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract, s-a precizat că decizia internă de numiri face dovada ocupării pozițiilor de responsabil AQ și CQ, iar în ceea ce privește modalitatea în care poate fi dovedită cerința experienței similare, s-a precizat că această condiție poate fi îndeplinită și prin cumularea mai multor contracte care să acopere lucrările, de la unul sau mai mulți membri ai asocierii.

A concluzionat instanța de fond că autoritatea constractantă și-a îndeplinit obligația de aducere la cunoștință publică a acestor aspecte de clarificare prin publicarea efectuată în SEAP alături de anunțul de participare și că respectivele clarificări nu reprezentau modificări care să impună publicarea unui anunț tip erată, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției publice): "În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Totodată, art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției publice) prevede că: "Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană."

Prin urmare, în raport de aceste prevederi legale, Înalta Curte constată că în speță nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerințele de calificare și selecție, în sensul sprijinirii ofertanților în efortul lor de a elabora o ofertă competitivă, situație în care se justifică publicarea unei clarificări, ci o modificare a informațiilor publicate în anunțul de participare.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că, prin clarificarea nr. 60434/08.08.2010, autoritatea contractantă a adus o serie de completări/modificări referitoare la criteriile de calificare cu privire la capacitatea tehnică menționate prin fișa de date a achiziției, iar prin clarificarea nr. 69052/29.07.2010 a modificat un criteriu de atribuire (cerința referitoare la demonstrarea experienței similare care se impunea a fi îndeplinită și prin cumularea mai multor contracte care să acopere lucrările, de la unul sau mai mulți membri ai asocierii).

Aceste modificări ulterioare ale informațiilor deja publicate prin anunțul de participare au fost făcute de intimata-reclamantă fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial.

Or, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, modificarea criteriilor de clarificare și selecție se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate, fiind interzisă efectuarea ei prin intermediul clarificărilor, fără publicarea unei erate.

Criticile recurentului-pârât referitoare la încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului transparenței și al nediscriminării sunt întemeiate, întrucât nu se poate susține că pe calea răspunsului la solicitarea de clarificări s-ar fi adus la cunoștința tuturor posibililor ofertanți modificarea intervenită în privința cerințelor referitoare ca capacitatea tehnică. Cerințele impuse în cadrul unei proceduri de atribuire se impune a fi clar exprimate, fără a lăsa loc de dubiu, pentru a facilita participarea cât mai multor operatori economici, cu scopul stimulării competitivității și a gestionării eficiente a banului public.

Înalta Curte constată că cerințele impuse de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenței care guvernează domeniul achizițiilor publice și a drepturilor participanților/potențialilor participanți la procedura de atribuire. Cum intimatul-reclamant nu a urmat procedura prevăzută de lege în situația modificării conținutului anunțului de participare în mod corect s-a reținut prin nota de constatare atacată existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică.

A doua neregulă reținută de recurentul-pârât este aceea că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce urma să fie atribuit.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul intimatului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ducând la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoașterea unui drept absolut în favoarea autorității publice, caz în care dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autoritățile publice nu ar mai putea fi sancționate pentru încălcările legii.

Contrar reținerii instanței de fond, în ceea ce privește cerința referitoare la deținerea de către personalul de specialitate a autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române - atestat ISC și MDRT în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, se apreciază că este restrictivă și discriminatorie pentru operatorii economici străini, încălcând și principiul promovării concurenței statuat prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, solicitarea de prezentare a unor certificate/atestate/calificări emise doar de instituții din România, pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea acceptării unor documente echivalente, din perspectiva Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE, este de natură a restricționa accesul potențialilor operatori economici stabiliți în alte state membre UE, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) și ale art. 179 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Ceea ce s-a imputat intimatului-reclamant nu a fost faptul că a prevăzut în documentația de atribuire necesitatea prezentării unor atestate ISC, MDRT ci omisiunea de a insera în această documentație posibilitatea depunerii unor documente echivalente celor prevăzute de legislația României, pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale a personalului implicat în lucrările ce formau obiectul contractului de achiziție publică în discuție, documente eliberate de alte state membre UE, precum și posibilitatea de a se face dovada acestor certificări la momentul semnării contractului, nu la momentul depunerii ofertelor la dosarul achiziției.

Cerințele solicitate de intimatul-reclamant, în modalitatea arătată, au condiționat practic participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fiind astfel de natură că restricționeze participarea la procedură a acestor operatori economici. Practic, aceștia era obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câștigării licitației, și fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

Tot caracter restrictiv prezintă și cerințele cumulative privind pregătirea profesională generală și privind competențele/calificările specifice necesare implementării proiectului solicitate a fi îndeplinite de către experți pentru atribuirea contractului de achiziție. Cât privește personalul de care dispun ofertanții, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, putea impune cerințe minime privitoare la studii, pregătire profesională și calificare. Solicitarea unui număr de ani experiență profesională nu este de natură a asigura competența profesională.

Instanța de control judiciar reține că, prin actele contestate, cu just temei s-a constatat că, prin impunerea cerințelor de calificare în discuție, autoritatea contractantă a restricționat, în mod evident, accesul operatorilor economici, potențiali ofertanți la procedura de atribuire.

În ceea ce privește reținerea primei instanțe, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (act normativ în vigoare la momentul derulării achiziției publice verificate în cauză) arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP și/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Așadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziție publică derulate în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/15.11.2010, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de UCVAP cu privire la acest contract, nu determină obligația autorității de management de a ține seama de aceste verificări, obiectivele controlului exercitat de aceasta în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 fiind autonome și independente de monitorizarea ANRMAP asupra documentației de atribuire elaborată pentru respectiva procedură de achiziție publică.

În fine, cât privește inexistența unui prejudiciu care să fi fost creat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor naționale aferente, printr-o sumă plătită necuvenit, existența abaterilor presupune implicit caracterul necuvenit al sumei plătite (valoarea corecției), respectiv existența prejudicierii bugetului UE și a fondului public național aferent.

Actele administrative atacate nu trebuie să evidențieze și urmările abaterilor, întrucât atâta vreme cât, prin natura abaterii, aceasta are potențial impact financiar, nefiind doar o neregulă de natură formală, prejudiciul este prezumat, prin definiția dată neregulii prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, prin soluția de principiu adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În aceste condiții, se reține că a existat un prejudiciu potențial, întrucât în absența caracterului restrictiv al cerințelor analizate, exista posibilitatea participării mai multor ofertanți la procedura de atribuire, fiind create premisele formulării mai multor oferte, posibil mai avantajoase, cu efecte directe asupra utilizării mai eficiente a fondurilor alocate.

Prin urmare, sunt întemeiate criticile aduse hotărârii primei instanțe referitoare la actele administrative contestate, întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iași, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 18 din 2 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iași, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 aprilie 2019.