ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 840/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 3 noiembrie 2016 pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Vaslui a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016 și a Deciziei nr. 346 din 12 octombrie 2016 de soluționare a contestației administrative, prin care a fost menținută corecția de 25% din valoarea contractului de lucrări încheiat cu SC A. SRL.

Prin Sentința nr. 29/2017 din 15 februarie 2017, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Vaslui, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a dispus anularea, în parte, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016 și a Deciziei 346 din 12 octombrie 2016 de soluționare a contestației administrative, în sensul că a redus corecția aplicată de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x din 14 martie 2011.

De asemenea, a admis cererea de suspendare formulată de reclamant și a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016, până la rămânerea definitivă a acestei sentințe.

Împotriva Sentinței nr. 29/2017 din 15 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal au formulat recurs reclamantul Municipiul Vaslui și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

3.1. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., reclamantul Municipiul Vaslui a prezentat situația de fapt și a arătat că în mod eronat instanța a menținut ca abatere faptul că informațiile referitoare la cerințele minime nu au fost menționate în cadrul anunțului de participare.

De asemenea, instanța a preluat susținerile pârâtului intimat referitor la faptul că în fișa de date a fost solicitată cerința demonstrării unor proiecte de infrastructură publică finanțate din fonduri europene, finalizate, iar nota justificativă prezentată de reclamant are un caracter general, care nu satisface exigențele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Prin înscrisurile depuse a arătat că nu poate fi de acord cu constatările pârâtului intimat, aceste aprecieri nu sunt neîntemeiate și nu pot fi reținute și aplicate în cauză.

Încălcarea dispozițiilor legale în materie, respectiv art. 8 alin. (1) și (2), art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, dar și art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (1), (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, constatată prin actul de control, nu are justificare pentru reducerea procentuală a valorii contractului, în baza prevederilor din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la cerințele din fișa de date potrivit cărora ofertanții vor face dovada derulării, în ultimii 3 ani, a unui contract de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură, finalizat, având o valoare de minim 400.000 RON fără TVA, respectiv profitul anual net al ofertantului pentru anii 2007, 2008 și 2009 trebuie să fie pozitiv, recurentul reclamant a invocat disp. art. 184 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. A susținut că demonstrarea experienței în domeniu, cu contracte similare, era necesară pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, având în vedere sursele de finanțare și complexitatea contractului.

Din nota justificativă nr. x din 4 ianuarie 2011 reiese importanța prezentării unui contract similar, în cuantumul anterior precizat, și a unei medii pozitive a exercițiului financiar, acest lucru fiind strâns legat, pe de o parte, de natura, sursele de finanțare și complexitatea contractului ce urmează a fi prestat, iar, pe de altă parte, de disponibilitatea financiară a operatorului economic care va fi desemnat câștigător al procedurii de atribuire, de a derula, pe o perioadă de 12 luni, contractul de achiziție publică.

Rolul ofertantului câștigător era acela de a acorda consultanță autorității contractante în ceea ce privește utilizarea fondurilor europene accesate din cadrul POR, experiența similară și situația financiară a operatorului economic prezentând o importanță deosebită.

Cu privire la criticile aduse cerinței de la cap. V.3) din fișa de date a achiziției a invocat disp. art. 185 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, disp. art. 9 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, susținând că prin cerința referitoare la profitul anual net pozitiv al ofertantului, pentru anii 2007, 2008, 2009, a dorit să verifice dacă ofertanții desfășoară o activitate constantă și profitabilă, care să demonstreze performanțele acestora și capacitatea de a-și coordona activitatea.

Cerințele minime de calificare precizate în fișa de date a achiziției au fost elaborate de autoritatea contractantă cu luarea în considerare a complexității contractului de achiziție publică.

Programul Operațional Regional 2007 - 2013 - POR (REGIO) conține o serie de reguli stricte de care oricare autoritate contractantă, care intenționează să acceseze resursele financiare ale acestuia, trebuie să țină seamă.

Rolurile cheie pe care cei cinci experți urmează a le avea în implementarea proiectului au fost evidențiate, în mod clar, în conținutul caietului de sarcini. Cerințele sunt strâns legate de atribuțiile aferente fiecărui expert în parte, fapt ce este în spiritul prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice.

Cu privire la solicitarea de deținere a unui consilier juridic, recurentul reclamant precizează că natura serviciilor furnizate în acest sens nu era una de reprezentare juridică, ci una strict adaptată situației în cauză, de consiliere în ceea ce privește conținutul anumitor documente elaborate în cadrul implementării unui proiect finanțat de AM POR.

Astfel, autoritatea contractantă a aplicat corect disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care privesc îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea economico - financiară și/sau capacitatea tehnică - profesională, dar și pe cele ale art. 179 referitoare la respectarea principiului proporționalității atunci când stabilește criterii de calificare și selecție. A justificat necesitatea solicitării acestor criterii de selecție în cadrul notei justificative, criterii care nu au încălcat legislația în domeniu, drept pentru care nu se poate considera că autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de selecție a participanților. Totodată, a respectat principiul transparenței făcând publice toate solicitările de clarificări și răspunsurile aferente, precum și orice alte informații legate de procedură, nerestricționând niciun operator economic interesat în a participa la procedură.

Documentația de atribuire îndeplinea toate condițiile legale, în caz contrar, nu ar fi fost validată de ANRMAP. Mai mult, unul dintre operatorii economici participanți la procedura de achiziție, respectiv SC B. SRL, a formulat o contestație la CNSC. Contestația viza critici la criteriile din fișa de date solicitând anularea documentației de atribuire. Aceasta a fost respinsă de către CNSC prin Decizia nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011, fiind dispusă continuarea procedurii de achiziție.

A mai susținut că, prin includerea acestor cerințe în fișa de date a achiziției, nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului UE. Consideră că era necesară solicitarea din partea autorității contractante a unei cerințe referitoare la experiența operatorilor economici participanți la atribuirea contractului, având în vedere nu numai complexitatea contractului, dar și faptul că este vorba despre fonduri europene.

Indiferent de aplicabilitatea sau inaplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006, cerințele de calificare nu sunt restrictive sau disproporționate, ci dimpotrivă, sunt relevante, raportat la obiectul și complexitatea contractului atribuit.

Instanța nu a ținut cont de faptul că intimatul nu a indicat, justificat sau motivat în actul de control existența sau preconizarea vreunui prejudiciu pentru fapta săvârșită de reclamant, iar fapta este neîncadrabilă în O.U.G. nr. 66/2011. Nefiind întrunită această cerință, nu există o neregulă care să fie imputabilă autorității contractante. Este de menționat și faptul că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare, prin săvârșirea unei nereguli. Prin nota de stabilire a corecției nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existența unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011. Prejudiciul trebuie să fie cert, direct și personal, iar în cauză prejudiciul pretins nu are niciunul din caracterele enumerate.

În mod eronat se susține existența vreunui prejudiciu prezumat și o gravitate mare a faptei care să justifice o reducere/corecție aplicată de organul de control contractului de servicii încheiat de către autoritatea contractantă. Funcție de cadrul normativ evocat, în care nu au fost relevate încălcări concrete ale regulilor stabilite prin documentația de atribuire, bazate pe constatarea că autoritatea contractantă a lucrat cu "rea-credință" împotriva principiilor promovate și a intereselor Uniunii Europene, din bugetul căreia s-a finanțat proiectul, nu se pot reține criticile organului de control, care se bazează exclusiv pe aspecte pur ipotetice, construite pe propria sa interpretare și viziune asupra disp. art. 178 alin. (2) și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod cert nu s-a dovedit existența unui prejudiciu, motiv pentru care s-ar fi impus aplicarea unei sancțiuni, a unei corecții.

3.2. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat recurs atât împotriva soluției de admitere a cererii de suspendare a executării notei de constatare până la soluționarea definitivă a cauzei, cât și împotriva soluției pronunțate pe fondul cauzei, ambele cereri de recurs fiind întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs care vizează soluția de suspendare a executării notei de constatare până la soluționarea definitivă a cauzei, recurentul pârât a arătat că nu sunt îndeplinite cumulativ cele două condiții reglementate de disp. art. 14 din Legea 554/2004 pentru a se dispune suspendarea executării acestui act administrativ. În raport cu disp. art. 22 din această lege, până la pronunțarea unei hotărâri definitive de către instanța de recurs, prezumția de legalitate a actului administrativ nu poate fi înlăturată, sens în care a invocat jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal (Deciziile nr. 1002/2012 și nr. 442/2013).

Referitor la existența pagubei iminente a precizat că această condiție nu este îndeplinită pentru că nu poate fi reținut un risc real de perturbare a activității reclamantului prin plata creanței, astfel cum a fost reținută în mod exclusiv prin motivarea instanței de fond. Referirea la cuantumul creanței bugetare nu este suficientă pentru a demonstra existența condiției pagubei iminente, întrucât eventuala producere a unei pagube trebuie să fie o consecință a executării, iar nu însăși executarea actului administrativ atacat. Precizează că intimatul-reclamant nu a făcut nicio dovadă a impactului pe care eventuala executare a creanței ar produce-o bugetului acestuia.

În motivarea cererii de recurs care vizează soluția pronunțată pe fondul cauzei, recurentul pârât a arătat că reclamantul, prin contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, nu a invocat Decizia CNSC nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011, drept pentru care, la emiterea Deciziei nr. 346 din 12 octombrie 2016 nu s-a avut cunoștință de această decizie a CNSC.

În ceea ce privește cerința ca profitul anual net al ofertantului pentru fiecare din anii 2007, 2008 și 2009 să fie pozitiv, precizează că, printre formulările restrictive ale criteriilor de calificare și selecție la care ANRMAP face referire în Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, la criterii privind situația economică și financiară, se regăsește ca formulare restrictivă - rezultatele exercițiilor financiare/bilanțul contabil pentru ultimii 3 ani trebuie să fie pozitive/pozitiv sau să indice profit.

Referitor la aprecierea instanței conform căreia se impune reducerea corecției financiare la 10% pe motiv că s-au confirmat mai puține abateri decât cele reținute, invocă disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, corecțiile financiare nu se cumulează și se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare procentuale propuse (în speță, 25%).

La stabilirea procentului de corecție s-a ținut cont de faptul că a fost depusă o singură ofertă, iar din perspectiva încălcării principiului concurenței din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, abaterea are un grad mărit. Prin urmare, chiar dacă există o singură abatere, conform principiului sus menționat și pct. 9 din anexa la H.G. nr. 519/2014, se aplică tot corecția de 25% din valoarea contractului verificat.

4.1. Recurentul-reclamant Municipiul Vaslui a formulat întâmpinări la recursurile declarate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cu privire la admiterea cererii de suspendare a executării, dar și cu privire la soluția dată pe fondul cauzei, prin care a solicitat respingerea recursurilor și menținerea sentinței recurate ca temeinică și legală.

4.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinări și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui este nefondat și că recursurile declarate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, sunt fondate pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016, emisă de Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x din 14 martie 2011 încheiat între UAT Municipiul Vaslui și SC A. SRL, pentru abaterile prevăzute la Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. S-a reținut că:

a) Pentru demonstrarea situației economico financiare, autoritatea contractantă a solicitat în fișa de date "profitul anual net al ofertantului pentru fiecare din anii 2007, 2008 și 2009 trebuie să fie pozitiv." Această solicitare nu prezintă relevanță pentru obiectul contractului, serviciile nefiind influențate de existența sau inexistența profitului, care poate fi rezultatul politicilor contabile aplicate și nu reprezintă un indicator al capacității financiare a întreprinderii în cauză. S-a considerat că autoritatea a încălcat art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

b) Pentru demonstrarea capacității tehnice și profesionale, autoritatea contractantă a solicitat în fișa de date dovada derulării în ultimii 3 ani a unul - maxim 3 contracte de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură publică finanțate din fonduri nerambursabile europene, din care: unul - maxim 3 contracte de servicii (management de proiect) cu finanțare europeană având o valoare de minim 400.000 RON fără TVA; cel puțin un contract finanțat din fonduri nerambursabile europene finalizat. Pentru demonstrarea experienței se vor prezenta: recomandări înregistrate și semnate din partea beneficiarilor celor 1 - 3 contracte și copii ale celor 3 contracte; copia procesului-verbal de la recepția lucrărilor pentru contractul finalizat.

Ca măsură de remediere, autoritatea a publicat în SEAP o clarificare de modificare a cerinței, astfel: ofertanții vor face dovada derulării în ultimii 3 ani a unui contract de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură publică finanțate din fonduri nerambursabile europene, finalizat, având o valoare de minim 400.000 RON fără TVA.

Impunerea ca serviciile de implementare să fie pentru proiecte de infrastructură publică finanțate din fonduri nerambursabile europene, finalizate, a restricționat participarea la procedură a operatorilor economici care au prestat servicii de implementare similare fără a avea în vedere proiecte de infrastructură publică sau finanțate din fonduri nerambursabile europene sau operatorii care au în derulare astfel de proiecte, dar nu au semnat proces-verbal de recepție finală, ci doar parțială. S-a reținut încălcarea art. 2 alin. (2), (17)8 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

c) Personalul cheie obligatoriu: expert cheie 1 - manager de proiect, expert cheie 2 - responsabil achiziții, expert cheie 3 - consilier juridic, expert cheie 4 -responsabil financiar, expert cheie 5 - expert implementare trebuie să prezinte, printre altele, experiență în coordonarea/implementarea de proiecte de infrastructură publică cu finanțare europeană cu o valoare a investiției de minim 9.500.000 RON fără TVA.

S-a reținut că informațiile referitoare la cerințele minime nu au fost menționate în cadrul anunțului de participare, încălcându-se art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006. Ca măsură de remediere, autoritatea contractantă a publicat pe SEAP o clarificare prin care a modificat cerințele de mai sus, în sensul eliminării cerinței referitoare la experiența profesională generală și modificării celei referitoare la numărul proiectelor pentru care trebuie probată experiența similară, în sensul reducerii la 1 față de minim 3 proiecte, fiecare cu valoarea de 9.500.000 RON.

Pârâtul a reținut că impunerea cerinței ca experiența în implementare a experților cheie să fie pentru proiecte de infrastructură publică cu finanțare europeană cu o valoare a investiției de minim 9.500.000 RON fără TVA a restricționat participarea la procedură a operatorilor economici care dețin experți cheie cu experiență în implementarea proiectelor fără a avea în vedere proiecte de infrastructură publică sau finanțate din fonduri nerambursabile europene. Autoritatea contractantă nu face referire la o anumită valoare a serviciilor prestate, ci impune anumite condiții referitoare la investiția pentru care au fost prestate serviciile respective. S-a reținut astfel încălcarea art. 2 alin. (2) și 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere valoarea estimată (sub pragul necesar pentru publicarea în JOUE), natura abaterilor, participarea la procedură a unui singur ofertant, principiul proporționalității, s-a aplicat corecția de 25% din valoarea contractului.

Împotriva notei de constatare a neregulilor reclamantul a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă prin Decizia nr. 346 din 12 octombrie 2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

La pronunțarea soluțiilor de admitere a cererii de suspendare a executării și, respectiv, de admitere în parte a acțiunii, instanța de fond a reținut că împotriva caietului de sarcini din cadrul acestei proceduri de achiziție s-a formulat o contestație de către SC B. SRL, respinsă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin Decizia nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011.

Consiliul a avut de verificat dacă cerințele minime de calificare prevăzute la cap. V.4 din fișa de date a achiziției referitoare la personalul cheie, precum și cerința unei medii pozitive a exercițiilor financiare pe anii 2007 - 2009 sunt restrictive sau nu. CNSC a considerat că cerințele minime privind personalul cheie referitoare la cuantumul contractului ce ar proba experiența similară și cele referitoare la necesitatea solicitării unor astfel de experți sunt justificate de natura serviciilor care se vor presta prin contractul respectiv. CNSC nu a avut a analiza însă dacă experiența similară în "implementarea de proiecte de infrastructură publică finanțate din fonduri nerambursabile europene" este restrictivă, acest aspect nefiind invocat de contestatorul din acea cauză. Pe de altă parte, CNSC a considerat că nota justificativă nr. x din 4 ianuarie 2011 întocmită de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție este relevantă și suficientă pentru justificarea cerinței privind probarea unei medii pozitive a exercițiilor financiare, date fiind natura, sursele de finanțare și complexitatea contractului, dar și disponibilitatea financiară de care trebuie să dea dovadă operatorul economic. A reținut CNSC că rolul ofertantului câștigător este acela de a acorda consultanță autorității contractante în ceea ce privește utilizarea fondurilor europene accesate în cadrul POR, astfel că experiența similară și situația financiară a acestuia prezintă o importanță deosebită. Totodată, a apreciat că realizarea unui profit nu apare ca irelevantă pentru procedura de atribuire deoarece, ținând cont de modul de decontare a cheltuielilor aferente fondurilor structurale, orice operator economic participant la procedură trebuie să efectueze mai întâi cheltuiala din fonduri proprii urmând ca, după verificările impuse de regulament, să se facă și decontarea. Starea financiară devine astfel principalul factor de derulare cu succes a contractului respectiv.

Instanța de fond a apreciat că cele reținute de CNSC, ca instanță administrativ - jurisdicțională, nu pot fi infirmate în cauza de față. Chiar dacă în contestația menționată pârâtul din prezentul litigiu nu a fost parte, aspectele reținute nu pot fi ignorate de autoritățile de control, decizia CNSC îndreptățind reclamantul să considere că cerința impusă este legală. Realizarea de către pârât a unei alte interpretări a probatoriilor administrate sub același aspect de drept de către autoritatea administrativ jurisdicțională competentă să verifice respectarea de către autoritățile contractante a legii achizițiilor publice este excesivă. Sub acest aspect, instanța a constatat că abaterea de la pct. a nu este reală.

Pentru abaterile de la pct. b și c, instanța a reținut că aceste aspecte nu au fost analizate de CNSC și constituie, într-adevăr, cerințe restrictive, fiind încălcate disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit fișei de date a achiziției, reclamantul a solicitat cerința demonstrării unor proiecte de infrastructură publică finanțate din fonduri nerambursabile europene finalizate, iar nota justificativă prezentată de autoritatea contractantă are un caracter general, care nu satisface exigențele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Nota justificativă nu motivează necesitatea impunerii acestor condiții, făcând referire doar la necesitatea demonstrării experienței similare, fără a preciza de ce doar proiectele cu fonduri europene, și doar cele finalizate pot constitui dovada experienței similare. Indicarea sursei de finanțare a contractului similar are caracter restrictiv, de natură a îngrădi accesul la procedură al viitorilor participanți.

Pârâtul a reținut și că, prin stabilirea valorii de 9.500.000 RON pentru experiența similară, autoritatea contractantă nu face referire la o anumită valoare a serviciilor prestate, ci impune anumite condiții referitoare la investiția pentru care au fost prestate serviciile respective.

Plafonul de minim 9.500.000 RON pentru contractul similar se referă la "valoarea investiției" și nu la cea a serviciilor prestate, dar aceasta nu constituie o cerință care încalcă O.U.G. nr. 34/2006 sau H.G. nr. 925/2006, întrucât serviciile prestate sunt de consultanță pentru implementarea unui proiect, așadar este normal ca raportarea să se facă la criteriul valorii proiectului pentru care se acordă consiliere și nu la prețul serviciului de consiliere.

Instanța a reținut că se confirmă elementele materiale ale abaterii doar pentru impunerea de condiții restrictive a probării experienței similare cu proiecte cu fonduri europene finalizate. A constatat că impunerea unor condiții care au restricționat participarea altor operatori economici la procedură este de natură a produce un prejudiciu bugetului UE, cât timp în procedura de licitație puteau participa operatori economici cu oferte mai avantajoase (criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic). Pe de altă parte, decontarea prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013 a unor cheltuieli efectuate prin încălcarea procedurii naționale de achiziții este de natură a prejudicia bugetele europene.

În ceea ce privește corecția aplicată, instanța de fond a considerat că se impune reducerea acesteia la 10% din valoarea contractului, având în vedere că s-au confirmat mai puține abateri decât cele reținute de pârât, cele reținute însă având un impact de natură a împiedica aplicarea minimului de 5%.

Cererea de suspendare a executării titlului de creanță a fost admisă prin prisma existenței unor abateri mai puține decât cele consemnate în actele contestate, ceea ce ar putea constitui o împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. În ceea ce privește paguba iminentă, valoarea corecției este de 99.986,53 RON, sumă considerabilă chiar și pentru o instituție publică, o executare silită fiind de natură a afecta funcționarea acesteia, ca ordonator de credite, existând posibilitatea perturbării operațiunilor de plăți de la bugetul de stat.

2.2. Cu privire la recursul declarat de recurentul reclamant se constată că este nefondat, în mod corect prima instanță reținând că au fost săvârșite abaterile menționate la pct. b și c din nota de constatare atacată.

Referitor la abaterea de la pct. b se constată că prin stabilirea cerinței demonstrării de către ofertant a derulării unui contract de servicii pentru implementarea de proiecte de infrastructură publică finalizate, finanțate din fonduri nerambursabile europene, au fost încălcate disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Analizând conținutul notei justificative nr. x din 4 ianuarie 2011 privind criteriile minime de calificare necesare a fi îndeplinite de ofertanți în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de servicii se constată că reclamantul a justificat stabilirea acestei cerințe prin natura, sursele de finanțare (din care 85 % fonduri europene) și complexitatea contractului ce urmează a fi prestat, considerând că este necesară pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, demonstrarea experienței în domeniu cu contracte similare.

Înalta Curte apreciază că aceasta nu este o motivare care să respecte exigențele stabilite de art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, simpla invocare a surselor de finanțare și a complexității contractului nefiind de natură să justifice de ce doar proiectele cu fonduri europene, și numai cele finalizate pot constitui dovada experienței similare, cum în mod corect a reținut prima instanță.

O motivare cât mai cuprinzătoare era necesară din moment ce limitările impuse de autoritatea contractantă prin cerința în discuție au restricționat posibilitatea participării la procedură a unor operatori economici care aveau o experiență similară, dar pentru proiecte care nu beneficiaseră de finanțare din fonduri europene. Or, nu se poate considera că, implicit, lipsa experienței similare în derularea proiectelor din fonduri europene conduce la imposibilitatea îndeplinirii contractului atribuit unui ofertant care nu deține o asemenea experiență.

Înalta Curte constată că aceste considerente sunt valabile și în ceea ce privește abaterea de la pct. c, în sensul că în mod nelegal s-a solicitat ofertanților ca experții pe care îi propun să dețină experiență în coordonarea/implementarea de proiecte de infrastructură publică cu finanțare europeană în accesarea fondurilor structurale.

Se susține în cererea de recurs că cerințele sunt strâns legate de atribuțiile fiecărui expert în parte, fapt ce este în spiritul prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice.

Această susținere este irelevantă în soluționarea recursului câtă vreme nu s-a reținut prin nota de constatare că cerințele nu ar avea legătură cu atribuțiile experților, ci s-a reținut că nu se justifică solicitarea experienței în derularea proiectelor finanțate din fonduri europene.

Recurentul reclamant mai arată că a respectat principiul transparenței făcând publice toate solicitările de clarificări și răspunsurile aferente, precum și orice alte informații legate de procedură. Nici această susținere nu poate fi reținută în soluționarea favorabilă a recursului având în vedere că autoritatea de control nu a reținut încălcarea principiului transparenței prin nepublicarea tuturor solicitărilor de clarificări și a răspunsurilor aferente. Ceea ce s-a reținut, printre altele, a fost faptul că nu au fost menționate în anunțul de participare informațiile referitoare la cerințele minime de calificare.

Nefondate sunt și susținerile privind lipsa unui prejudiciu, din definiția dată noțiunii de neregulă de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultând că este vorba și despre un prejudiciu potențial, nu doar despre unul efectiv. În cauza de față, prin abaterile constatate, reprezentate de încălcarea legislației în materia achizițiilor publice, au fost aduse prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Mai mult, normele comunitare menționate în nota de constatare stabilesc în mod clar că neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE).

De asemenea, conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

Prin prisma acestor prevederi comunitare este evident că nu poate fi reținută susținerea recurentului reclamant potrivit căreia nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului UE prin includerea în fișa de date a achiziției a cerințelor de calificare în discuție.

Față de toate aceste considerente se constată că recursul reclamantului este nefondat, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.3. Referitor la recursul formulat de pârât împotriva soluției pronunțate pe fondul cauzei, Înalta Curte constată că acesta este fondat pentru considerentele următoare:

Primul aspect care trebuie subliniat este acela că în mod corect instanța de fond a apreciat că nu poate fi reținută abaterea constând în stabilirea de către autoritatea contractantă, în fișa de date, pentru demonstrarea situației economico financiare a ofertantului, a cerinței: "profitul anual net al ofertantului pentru fiecare din anii 2007, 2008 și 2009 trebuie să fie pozitiv".

În acest sens este relevantă Decizia CNSC nr. 756/C1/169 din 24 februarie 2011, la care instanța s-a referit pe larg în considerentele sentinței recurate, decizie prin care a fost respinsă contestația formulată de un ofertant în cadrul procedurii de atribuire supuse controlului. Una dintre cerințele contestate de acesta a fost cea vizând solicitarea ca ofertantul să aibă un profit anual net pozitiv pe anii 2007, 2008 și 2009, CNSC considerând, așa cum s-a arătat, că este justificată cerința date fiind natura, sursele de finanțare și complexitatea contractului, dar și disponibilitatea financiară de care trebuie să dea dovadă operatorul economic. A reținut CNSC că rolul ofertantului câștigător este acela de a acorda consultanță autorității contractante în ceea ce privește utilizarea fondurilor europene accesate în cadrul POR, astfel că experiența similară și situația financiară a acestuia prezintă o importanță deosebită. CNSC a apreciat că realizarea unui profit nu apare ca irelevantă pentru procedura de atribuire deoarece, ținând cont de modul de decontare a cheltuielilor aferente fondurilor structurale, orice operator economic participant la procedură trebuie să efectueze mai întâi cheltuiala din fonduri proprii urmând ca, după verificările impuse de regulament, să se facă și decontarea. Starea financiară devine astfel principalul factor de derulare cu succes a contractului respectiv.

Această decizie este relevantă în soluționarea cauzei prin prisma disp. art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, contractul de achiziție publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută.

Este de evidențiat și faptul că, în urma verificărilor efectuate în cursul soluționării recursului, s-a constatat că decizia sus menționată nu a fost atacată cu plângere la instanța de judecată, de niciuna dintre părțile din cauza care s-a aflat pe rolul CNSC.

Întrucât CNSC a stabilit că cerința referitoare la probarea unei medii pozitive a exercițiilor financiare ale ofertantului nu încalcă legislația în materia achizițiilor publice, decizia fiind obligatorie pentru părțile implicate în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a menținut în mod justificat această cerință în documentația de atribuire, astfel că nu poate fi reținută această abatere. Prin urmare, prevederile Ordinului ANRMAP 509/2011 invocate de recurentul pârât nu pot constitui un argument în soluționarea favorabilă a recursului pe care l-a declarat.

Cel de-al doilea aspect relevant în soluționarea recursului este cel privind aprecierea instanței de fond că se impune reducerea corecției financiare de 25% din valoarea contractului încheiat cu ofertantul câștigător, aplicate reclamantului, la 10%, având în vedere că s-au confirmat mai puține abateri decât cele reținute de pârât.

Această soluție este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., având în vedere disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

În consecință, împrejurarea că reclamantul nu a săvârșit toate abaterile menționate în nota de constatare nu este de natură să determine reducerea corecției financiare aplicate, cuantumul acesteia nefiind stabilit în raport cu numărul abaterilor, ci cu valoarea cea mai mare a corecției aplicate pentru una dintre acestea.

Întrucât s-a constatat legalitatea și temeinicia actului administrativ a cărui suspendare a executării o solicită reclamantul, neexistând un caz bine justificat în privința acestuia, rezultă că este fondat și recursul formulat împotriva soluției de admitere a cererii de suspendare a executării, nefiind îndeplinite cumulativ condițiile reglementate de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

2.4. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui, va admite recursurile formulate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, împotriva aceleiași sentințe; va casa sentința recurată și, rejudecând: va respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Vaslui, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui împotriva Sentinței nr. 29/2017 din 15 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Admite recursurile formulate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Vaslui, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 februarie 2020.

GGC - LM