ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3933/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 03 noiembrie 2016, reclamantul Municipiul Vaslui a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016 și a Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 343 din 11 octombrie 2016 prin care s-a stabilit o corecție de 10% pentru Contractul de lucrări nr. x din 31 martie 2011, încheiat cu SC A. SA.

A solicitat și suspendarea executării Notei de constatare.

Prin Sentința nr. 41 din 6 martie 2017, Curtea de Apel Iași a admis, în parte, acțiunea, a anulat, în parte, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016 și Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 343 din 11 octombrie 2016, în sensul că a înlăturat reținerea abaterii de la Observația nr. 1.

A menținut restul actelor administrative contestate, inclusiv cu privire la corecția de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 31 martie 2011 încheiat cu SC A. SA.

A respins cererea de suspendare a Notei de constatare nr. x din 29 august 2016.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., au formulat recurs reclamantul Municipiul Vaslui și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Reclamantul Municipiul Vaslui a formulat un recurs vizând soluția de respingere a cererii de suspendare și un recurs vizând soluția de respingere a cererii de anulare. Ambele recursuri au fost întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în parte, a hotărârii recurate și, pe fond, admitere cererii de suspendare și a cererii de anulare în totalitate.

Pârâtul MDRAPFE și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în parte, a sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea în întregime a acțiunii reclamantului.

3.1. Recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui

3.1.1. Printr-o primă cerere, recurentul-reclamant critică soluția instanței de fond în ceea ce privește respingerea solicitării de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016, întemeiată pe disp. art. 14 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, până la pronunțarea instanței de fond.

Recurentul-reclamant consideră că sunt îndeplinite condițiile impuse de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, respectiv urgența, prevenirea unei pagube iminente și vremelnicia măsurii.

În ceea ce privește condiția urgenței, recurentul-reclamant arată că titlul executoriu poate fi pus în executare, chiar dacă a fost exercitată calea de atac.

În acest sens, iminența producerii unui prejudiciu este justificată prin faptul că suma de 2.148.222,08 RON va fi virată către ANAF, iar la această sumă vor fi virate și dobânzile aferente.

În urma executării silite, resursele recurentului-reclamant vor fi afectate, ceea ce ar conduce la perturbarea activității sale.

În ceea ce privește condiția vremelniciei, se arată că măsura se solicită a fi luată până la soluționarea cererii de recurs.

3.1.2. Recurentul-reclamant a formulat și cerere de recurs cu privire la modul de soluționare a fondului pricinii de către prima instanță și anume soluția dată pentru abaterile reprezentând Observația nr. 2 din actul de control, inclusiv corecția de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 31 martie 2011, încheiat cu SC A. SA.

Recurentul-reclamant consideră că, în situația în care instanța de fond a înlăturat abaterea de la Observația nr. 1, ar fi trebuit să reducă și din corecția aplicată, deoarece aceasta nu este o abatere gravă.

Cu privire la abaterile reținute în Observația nr. 2 din actul de constatare, recurentul-reclamant susține că nu este întemeiată, deoarece au fost respectate prevederile legislative în domeniu, iar publicarea anunțului de participare a fost însoțită de fișa de date care cuprindea toate informațiile necesare care trebuiau să fie îndeplinite de operatorii participanți.

Cerința cu privire la atestatele ANRE care nu se regăsește în nota justificativă a fost menționată la secțiunea "alte documente", iar cerința a fost impusă de legislația în domeniu, respectiv Ordinul nr. 24/2007, care prevede ca lucrările pentru iluminat public să se efectueze de persoane autorizate.

Prin solicitarea acestei cerințe minime, autoritatea contractantă a urmărit ca lucrarea să fie executată atât calitativ, cât și cantitativ.

Referitor la cerința care prevede criterii minime de calificare, dar și faptul că ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 5 ani a finalizat cel puțin 4,5 km linie dublă/9 km, linie simplă, recurentul-reclamant susține că aceste criterii au fost proporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, iar suma valorică/cantitatea lucrării de executat nu a fost mai mare decât valoarea/cantitatea de lucrări ce urma să fie executată.

Justificarea necesității solicitării criteriilor de atribuire a fost inserată în cuprinsul notei întocmite în acest scop, iar participanții au îndeplinit aceste criterii.

Prin includerea acestor cerințe în fișa de date a achiziției nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, iar participanții nu au solicitat eliminarea cerințelor ca fiind restrictive și nu au formulat contestații.

Recurentul-reclamant mai arată că prevederile art. 2.7 din Regulamentul nr. 1082/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 și art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 din 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995, indicate în nota de constatare nu își găsesc aplicabilitate în cauză, deoarece bugetul Uniunii Europene nu a fost afectat.

Mai susține recurentul-reclamant că cerințele de calificare nu au caracter discriminatoriu, ci sunt relevante raportat la obiectul și complexitatea contractului, iar documentația de atribuire a fost publicată în SEAP și a fost verificată de ANRMAP, care nu a avut obiecții.

În calitate de autoritate contractantă, susține recurentul-reclamant, a respectat principiul transparenței, a făcut publice toate solicitările de clarificări și răspunsurile aferente, prin intermediul aplicației electronice SEAP/JOUE, astfel că nu a restricționat niciun operator economic intervenit în participarea la atribuirea contractului.

Corecția financiară, în aceste condiții, nu poate fi aplicată, deoarece nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existența unei nereguli în sensul O.U.G. nr. 66/2016, criticile organului de control fiind pur ipotetice.

3.2. Recursul formulat de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene

Recursul vizează neregula ce privește faptul că autoritatea contractantă nu a precizat, în cadrul anunțului de participare, toate criteriile de calificare și factorii de evaluare (Observația nr. 1).

Deși instanța de fond a reținut că obligația legală a fost încălcată, recurentul-pârât consideră că în mod greșit aceeași instanță a apreciat că nu s-a adus atingere principiului egalității de tratament și al nediscriminării, nefiind restricționată participarea la procedura de achiziție publică.

În concret, prin anunțul de participare s-a solicitat prezentarea unei declarații privind utilajele, instalațiile, etc., de care dispune operatorul economic, fără a se preciza și necesarul minim de echipamente solicitate.

De asemenea, nu a fost preluată în anunț, nici cerința din fișa de achiziție referitoare la atestatele ANRE tip C1A, C2A și B2, de care trebuie să dispună operatorul economic care nu se regăsește nici în nota justificativă privind criteriile minime de calificare necesare a fi îndeplinite de ofertanți.

Recurentul-pârât invocă astfel încălcarea prevederilor art. 7 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 125 alin. (2), art. 47 alin. (1), art. 178 alin. (1) și art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, la adoptarea oricărei decizii în cadrul procedurii de achiziții publice, trebuie avute în vedere principiile transparenței și tratamentului egal.

Este esențială cunoașterea criteriilor minime de calificare și de selecție de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunțul de participare, astfel încât operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la procedura de achiziție publică, să își pregătească documentele specifice solicitate și să se ia hotărârea dacă vor participa la licitație.

Prin sentința recurată, arată recurentul-reclamant, s-a apreciat în mod greșit că neinserarea tuturor cerințelor minime ar fi permis participarea la procedură a mai multor operatori economici, însă, în realitate, a existat doar un singur participant.

Astfel, instanța de fond a avut în vedere numai un prejudiciu cert, fără să ia în considerare și posibilitatea existenței unui prejudiciu potențial, care estre suficient pentru conturarea caracterului de neregulă.

Recurentul-pârât susține că în cauză s-a constatat că a fost îngrădit accesul la procedura de atribuire a oricăror potențiali ofertanți care nu cunoșteau toate criteriile minime de calificare și de selecție, astfel că sunt îndeplinite disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom nr. 2988/95) al Consiliului UE.

Cheltuielile sunt considerate eligibile și dacă sunt în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, art. 2 alin. (1) lit. d), stipulând că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ anumite condiții cu caracter general și să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

În cauza de față, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant, a generat un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul transparenței și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

În acest sens, recurentul-pârât opinează că nu are relevanță formularea unor plângeri/sesizări de către potențialii ofertanți sau inexistența vreunei contestații.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 martie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 septembrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Anterior expunerii argumentelor care au condus la pronunțarea deciziei dată în calea de atac a recursului, Înalta Curte consideră oportun, pentru o facilă înțelegere a dosarului, să reamintească câteva elemente factuale, precum și unele aspecte ce țin de aprecierea instanței de fond.

Reclamanta a contestat mențiunile făcute în Observația nr. 1 din actele de control, referitoare la faptul că în anunțul de participare publicat în SEAP nu sunt preluate integral cerințele minime de calificare din Nota justificativă, care au fost însă menționate în fișa de date ce a fost publicată în SEAP, respectiv menționarea doar a obligativității prezentării unei declarații privind utilajele, instalațiile, etc., de care dispune operatorul economic, fără a preciza și necesarul minim de echipament solicitat și neprecizarea cerinței referitoare la atestatele ANRE, tip C1A, C2A, B2, pentru execuție, care nu se regăsește nici în nota justificativă.

S-a reținut în actele de control încălcarea prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care obligă la precizarea cerințelor conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare, reluate de dispozițiile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la această neregulă, instanța de fond a reținut că reclamantul a încălcat obligația legală, precum și principiul transparenței, dar nu s-a produs o atingere principiului egalității de tratament sau al discriminării și nici nu s-a restricționat participarea la procedură, deoarece abia după depunerea ofertelor, în urma evaluării prin aplicarea criteriilor din fișa de date a achiziției, s-ar fi creat premisa prejudicierii operatorilor economici care ar fi ales să participe la procedură numai în baza informațiilor din anunțul de participare, însă acest lucru nu s-a întâmplat deoarece la procedură a existat un singur participant.

Reclamanta a contestat și mențiunile făcute în cuprinsul Observației nr. 2 din actele de control, în legătură cu informațiile de la pct. V4.3. și V.4.2. din fișa de date a achiziției.

La pct. V4.3. - Informații privind resursele umane - este formulată cerința referitoare la calificarea personalului de specialitate pe care trebuie să îl asigure ofertanții, specialist deținător al atestatului B., eliberat de C. - 2 persoane".

Deși reclamantul a prezentat notă justificativă, s-a considerat că cerința este restrictivă și nerelevantă în raport cu obiectul contractului, ceea ce contravine prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

La pct. V4.2. s-a formulat cerință de calificare ca "ofertanții să facă dovada faptului că în ultimii 5 ani au finalizat cel puțin un contract având ca obiect executarea lucrărilor de investiții în infrastructura unui sistem de transport public cu troleibuz în lungime de cel puțin 4,5 km linie dublă/9 km linie simplă".

Neregula sus-menționată a fost apreciată ca fiind îndeplinită de către prima instanță, care a concluzionat în sensul încălcării de către reclamant a prevederilor indicate în O.U.G. nr. 34/2006 și a existenței unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene.

Analiza motivelor de casare.

Critica a fost formulată de recurentul-pârât și se referă numai la existența/inexistența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, avându-se în vedere că judecătorul fondului a reținut că reclamantul a încălcat obligația legală, dar nu este îndeplinită condiția prejudiciului pentru ca abaterea să fie calificată ca neregulă, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Se va reține că reclamantul nu are critici sub acest aspect.

Așadar, în analiza criticilor formulate în recurs sub acest aspect, se va porni de la cele reținute de prima instanță și care au intrat în autoritatea de lucru judecat, conform cărora "obligația legală de a cuprinde toate criteriile de calificare din documentația de atribuire în anunțul de participare a fost încălcată de reclamantă".

A mai reținut prima instanță că, în acest sens, a fost încălcat principiul transparenței, dar nu și principiile egalității de tratament, al nediscriminării și nici nu s-a restricționat participarea la procedură, deoarece a existat o singură ofertă.

Potrivit disp. art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice și asumarea răspunderii.

Încălcarea oricărui principiu dintre cele enunțate reprezintă o abatere de la legalitate, nefiind necesar ca acestea să fie îndeplinite cumulativ.

Astfel, Înalta Curte apreciază că ceea ce a susținut instanța de fond cu privire la respectarea/încălcarea principiilor transparenței, nediscriminării și tratamentului egal reprezintă o interpretare și aplicare greșită a disp. art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ceea ce a intenționat să susțină judecătorul fondului este, așa cum bine s-a arătat și prin motivele de recurs formulate de recurentul-pârât, că deși a fost încălcat principiul transparenței, în cauză nu s-a produs niciun prejudiciu.

Prejudiciul, în conformitate cu disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, poate fi efectiv sau potențial, iar neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractuale ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile internaționale și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Potențialitatea prejudiciului reiese chiar din cuprinsul considerentelor sentinței de fond și anume, din aprecierile referitoare la situația depunerii mai multor oferte și analizarea lor în funcție de criteriile diferite cuprinse în fișa de date a achiziției sau în anunțul de participare.

În cauză nu este necesară probarea existenței prejudiciului, deoarece este vorba despre un prejudiciu potențial, și astfel sunt îndeplinite prevederile referitoare la aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 31 martie 2011, potrivit dispozițiilor din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

În consecință, constatându-se întrunite criticile formulate de recurentul-pârât, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, coroborate cu art. 496 C. proc. civ. se va admite recursul, casându-se sentința în conformitate cu cele analizate.

Critica a fost formulată de recurentul-reclamant.

La pct. V4.3. din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să aibă 2 specialiști deținători ai atestatului B. eliberat de C.

Înalta Curte constată, în acord cu cele reținute de prima instanță, că cerința este restrictivă și nerelevantă în raport cu obiectul contractului.

Potrivit disp. art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul să impună ofertanților obligativitatea prezentării unei constatări specifice, aceștia având posibilitatea să prezinte orice alte documente echivalente.

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului și sunt disproporționate.

Atunci când sunt impuse astfel de cerințe minime, disp. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 obligă autoritatea contractantă să-și motiveze cerințele, elaborând o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

La dosarul de fond s-a depus Nota justificativă nr. x din 20 ianuarie 2011.

La capitolul justificarea cerinței din Notă, autoritatea contractantă a arătat că cerința este necesară "pentru o bună execuție a lucrărilor de reabilitare și extindere a sistemului de iluminat public", certificatul de atestare B. probând că "posesorul are cunoștințe necesare, capacitatea de aplicare a principiilor moderne de concepție a sistemelor de iluminat".

Prin motivele de recurs, reclamanta a mai arătat că cerința a fost impusă și de dispozițiile Ordinului nr. 24/2007, care prevăd ca lucrările pentru iluminat public să fie efectuate public și de către persoane autorizate.

Din actele dosarului reiese că autoritatea contractantă a solicitat depunerea unui certificat de atestare emis de o anumită asociație profesională, fără să justifice motivul pentru care, deși atestatele pot fi obținute și de la alte entități, executarea contractului se poate realiza numai cu personal ce prezintă atestatul B.

Înalta Curte consideră că recurenta-reclamantă nu a justificat măsura cerinței minime, astfel că aceasta a încălcat disp. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cerința fiind restrictivă și nerelevantă în raport cu obiectul contractului.

La pct. V4.2. din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a formulat cerința de calificare a ofertanților, aceștia urmând să facă dovada că în ultimii 5 ani au finalizat cel puțin un contract cu obiectul "executarea lucrărilor de investiții în infrastructura unui sistem de transport public cu troleibuz în lungime de cel puțin 4,5 km linie dublă/9 km linie simplă".

Prin nota justificativă s-a motivat opțiunea autorității contractante "pentru a reduce riscul de neîndeplinire a obligațiilor contractuale datorită lipsei experienței în executarea unor astfel de contracte de finanțare din fonduri europene".

Soluția impunerii unei cerințe minime trebuie să aibă la bază o detaliere a motivelor pentru care autoritatea contractantă optează pentru includerea acestora în fișa de achiziție publică, deoarece aceasta este o situație de excepție și nu regula în materie.

Menționarea doar a reducerii riscului neexecutării contractului sau a executării necorespunzătoare a acestuia este insuficiență și nu reprezintă o justificare, așa cum cer dispozițiile legale incidente, motiv pentru care, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă a încălcat disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fapta reprezentând abatere de la principiul legalității, regularității și conformității prevăzut de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cele două abateri reținute și analizate de instanța de recurs reprezintă și nereguli în sensul acelorași dispoziții, deoarece acestea pot prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetul național, considerentele expuse la pct. 1 sus-menționat, rămânând valabile și cu privire la faptele cuprinse în Observația nr. 2.

Existența unui prejudiciu potențial nu trebuie dovedită și nu are relevanță faptul că operatorii economici nu au solicitat eliminarea criteriilor considerate restrictive și nu au formulat contestații.

De altfel, la procedura de achiziție a participat doar un singur operator economic, deși au fost interesați și alți operatori care au renunțat tocmai din cauza condițiilor restrictive impuse.

Cu privire la neaplicarea în speță a Regulamentelor Consiliului Uniunii Europene, se va reține că recurenta-reclamantă nu a motivat în niciun mod afirmația.

În concluzie, referitor la criticile aduse soluției primei instanțe asupra Observației nr. 2, Înalta Curte va aprecia că acestea sunt nefondate, urmând să fie respinse.

În raport de soluția preconizată pe fondul pricinii, prin care, în rejudecare, Înalta Curte, va respinge acțiunea ca neîntemeiată, criticile apar ca neîntrunite.

Deoarece actul administrativ atacat a fost considerat ca legal și disp. art. 1 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, nu au fost încălcate, cererea de suspendare a executării acestui act este neîntemeiată, cum în mod corect a reținut și prima instanță, parțial pentru alte motive decât cele susținute în calea de atac a recursului.

Față de acestea, recursul formulat de recurenta-reclamantă atât cu referire la fondul pricinii, cât și cu referire la suspendarea executării actului administrativ atacat, va fi respins ca nefondat, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Vaslui împotriva Sentinței nr. 41 din 6 martie 2017 a Curții de Apel Alba Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 41 din 6 martie 2017 a Curții de Apel Alba Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând în fond cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 15 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - CT